CLASE PRESENCIAL 7

CLASE PRESENCIAL 7 EN VÍDEO

Clase 7 (Martes 6/8)

·        La especialización judicial y sus principios

·        Las garantías para el justiciable

I.- La especialización judicial y sus principios

 - Al iniciar esta Diplomatura hemos planteado un doble objetivo: 1°) Favorecer una intervención judicial que abra puertas a la desjudicialización, a vías alternativas al proceso judicial, con enfoque restaurativo, para el abordaje y la superación de un conflicto de ley penal que involucra como sujeto activo a una persona en su niñez; y 2°) Renovar el mismo proceso judicial para que se inspire en lo axial del enfoque restaurativo, para que una intervención empática de los actores judiciales propicie la responsabilización, la reparación y la revinculación del adolescente transgresor en cualquier etapa (investigación, juzgamiento, ejecución de sentencia), sea hacia adentro del proceso, encaminándolo hacia esos fines, sea hacia afuera del proceso con puertas siempre abiertas a la posibilidad de que el abordaje del conflicto continúe por otra vía que la judicial.

- Como hemos advertido también, desde un principio, el entusiasmo que despierta siempre la posible desjudicialización, no nos debe llevar a olvidar que muchos casos –seguramente los que involucran a adolescentes que alegan inocencia, o a adolescentes de transgresión reiterada y refractarios a vías alternativas- seguirán un proceso judicial, y que por ello es necesario -¡más que conveniente! Impregnarlo de un sentido retributivo que lo despoje de los estereotipos provenientes del tutelarismo y del retribucionismo, y lo ponga al servicio de los interesados directos y de toda la comunidad.

- La lectura que hemos propuesto en el encuentro anterior sobre la Ley Modelo que nos ofrece la ONU, y que debemos en gran parte a la inteligencia, la experiencia y la pluma de Renate Winter, nos introduce en lo que debe ser la especialización de la justicia juvenil: No basta una justicia específica, esto es con una competencia en lo juvenil y sus conflictos de ley penal, sino que además hace falta que sea una justicia especializada.

- La justicia juvenil restaurativa se asienta, justamente, en ciertos principios: especificidad (otra que la justicia penal de adultos), especialidad (la preparación de sus operadores en la problemática de la niñez transgresora), y –desde luego- el interés superior del niño (la mira puesta en la satisfacción integral y simultánea de los derechos del niño).

- La especialidad reside en la especialización que ofrece la interdisciplinariedad en el abordaje del conflicto de ley penal que atañe al niño transgresor. No se trata sólo de lo multidisciplinar, de convocar a una pluralidad de disciplinas que pueden brindar respuestas varias a la problemática, cada una desde su punto de mira, sino de lo interdisciplinar, de armonizar esas distintas miras para dar una respuesta efectiva en cada caso. Y más todavía, si cabe: de lo transdisciplinar (como decía Jean Piaget), de integrar las distintas miras en una visión de conjunto sobre la unidad de esa problemática y de la mejor respuesta en cada caso.

- Este principio está en el art. 40, apartado 3, de la Convención sobre los Derechos del Niño, y  obliga a los Estados Partes. Aunque Estados Unidos de América (USA) no ha ratificado ese pacto, la Corte Suprema reconoce que el haberlo firmado obliga a no realizar actos contrarios, y esa interpretación en la que llevó a ese alto tribunal nacional a declarar inconstitucional la pena de muerte por delitos cometidos en la niñez (en “Roper vs. Simmons”, año 2005, en votación  5 a 4, cambiando su pronunciamiento en “Stanford versus Kentucky”, año 1989).

- El art. 40, apartado 3, habla de la especificidad en leyes, procedimientos, autoridades e instituciones. Todo esto va concatenado, porque una ley es letra muerta sin procedimientos, operadores e instituciones, como un procedimiento es ineficaz y hasta nefasto sin operadores o instituciones que lo secunden.

- La idea de operadores especializados proviene de la etapa pre-conciliar,  con acento tutelarista, que corre desde  1899, con la instauración de la primera corte juvenil (Chicago, IIlinois), hasta 1989, año de la Convención sobre los Derechos del Niño, aunque tuvo su punto de inflexión veintidós años antes con el caso “Gault” en que la Corte Suprema de los Estados Unidos de América se pronunció por la exigencia de garantías en cualquier proceso relativo a un menor de edad.

- Nos recuerda el Dr. Atilio Álvarez, en una de sus clases tan luminosas, que en esa era pre-convencional, la incorporación de médicos, trabajadores sociales, psicólogos (cuyo campo profesional se va definiendo en el siglo XX) llevó abandonar la lógica del proceso penal, que consiste en reconstruir un hecho típico y antijurídico y culpable, y aplicarle las consecuencias jurídicas previstas en la ley penal, y reemplazó el juicio al respecto por uno futurible sobre lo mejor para que el niño que ha transgredido se reinserte en la sociedad. Desplazó así el centro de mira desde el suceso a lo que podría suceder, y terminó llevando al menor de edad transgresor desde un “derecho penal del hecho” a un “derecho penal de autor” hasta que el caso “Gault” planteó su objeción.

- La era pos-convencional se inició con una demanda más fuerte sobre los derechos y garantías del niño en el proceso penal, y lo primero que vino en mente fue devolverlo a un “derecho penal del hecho”. Tal el neo-retribucionismo.

- Sin embargo, sería irrazonable perder lo que se había logrado. Si el niño había sido sacado del “derecho penal del hecho” porque no debía ser tratado igual que un adulto, devolverlo a ese marco –para liberarlo del “derecho penal de autor”- implicaba un “retroceso con garantías”.  

- Como en otras oportunidades lo hemos destacado, la justicia restaurativa se propone superar esa tensión dialéctica entre “hecho” y “autor”. Mira a lo sucedido, pero también a lo suceder en orden a la recuperación de quien se desintegra, de quien se desvincula de los demás a consecuencia de una transgresión que es, en definitiva, una ruptura.

- No hablamos, por lo tanto, de un sucedáneo del tutelarismo, de una “justicia de menores” maquillada, retocada con un ritual de garantías, sino de un nuevo diseño judicial para la niñez que armonice los intereses en el abordaje de conflictos de ley penal siguiendo la dirección que ya se ha señalado a lo largo de este curso. Se trata, pues, de generar un proceso judicial que reintegre al adolescente, en lo posible con el concurso de los demás interesados si se cuenta con medios que lo hagan posible (facilitadores, mediadores, otros).

- Sabemos que esta empresa conlleva dificultades: si difícil es alcanzar certeza con respecto a uno o más hechos ilícitos ya acontecidos, más difícil es predecir cuál será el comportamiento de una persona –y con mayor razón si es adolescente- porque está de por medio el gran misterio que es la libertad. Puede arribarse, a partir de determinados presupuestos, a un juicio prudencial sobre su desenvolvimiento futuro, pero ese juicio puede luego adquirir o no correspondencia con lo que se haga realidad.

- Precisamente para elaborar un juicio futurible, un juicio prudencial sobre el desenvolvimiento del adolescente que ha transgredido, hace falta el concurso de disciplinas en un siglo en que se dice que estamos pisando la transdisciplinariedad. Ha sido la crisis del tutelarismo lo que ha llevado a muchos a descreer de la importancia que tiene este concurso armónico de saberes pero un nuevo sentido de justicia juvenil tiende a restituirle la gravitación que debe tener en orden al futuro.

- La exigencia de que intervengan tribunales especializados viene del Pacto de Costa Rica (art. 5-5), porque el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de ONU no lo requería así.  También en la Observación General N° 10 del Comité de Derechos del Niño (cap. V, 90-95) cuando se refiere a la organización judicial y a la instauración de un sistema de justicia de menores.

- Debe haber jueces, fiscales, defensores, policías especializados, como así también operadores especializados en servicios e instituciones conexas.  Es lo mismo que reclaman las Reglas de Beijing, las Directrices de Riad, las Reglas de La Habana y otros documentos en forma preceptiva.

- En esta dirección, la especialización de los fiscales cobra su particular importancia, tanto en el proceso judicial por el interés público que representa, como por la intervención que le cabe cuando el abordaje del conflicto se puede derivar por vía extrajudicial.

- Efectivamente: aunque estimamos que las prácticas restaurativas tienen amplitud, y deben llegar al mismo proceso judicial, ninguna duda cabe que la desjudicialización tiene preponderancia en ese enfoque renovador y es un llamado que hace la comunidad internacional en el art. 4º.3.b de la Convención, y que ya hacía en el art. 11 de las Reglas de Beijing. Tres vías extrajudiciales proponían las Reglas, y tienen vigencia en la actualidad: la remisión, la mediación y el principio de oportunidad o no intervención.

- El Comité de Ministros del Consejo de Europa, en su Recomendación  N° 20 (1987) y en documentos posteriores, dice que cuando ya ha habido intervención en la familia o en la escuela sobre el conflicto, lo aconsejable es que no intervenga la autoridad judicial formando proceso. Advierte, no obstante, que esto es así cuando el niño supuesto transgresor lo acepta, y cuando contempla los intereses de todos los involucrados.

- La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, dice en su Opinión Consultiva 17/2002 que es deseable que el niño no deba afrontar un proceso judicial. Y esto se explica porque el objetivo –como tantas veces se ha subrayado- es de educación y no sancionador.

- Hay países, como Brasil o Perú, que únicamente admiten como desviación o diversión del proceso judicial el instituto de la remisión. Otros admiten alternativas más interesantes.

- España tiene siete formas de desjudicializar, sea antes del proceso, en el curso del proceso, o después también durante la ejecución de sentencia.

- Ahora bien: para hablar de desjudicialización, que abordaremos en la próxima clase presencial al considerar, en particular, el instituto más fuerte hoy entre nosotros, el de la mediación, es muy importante hacer referencia al papel que le cabe al ministerio fiscal en la actuación judicial.

- En primer término, tanto cuando la investigación recorre sus primeros pasos en la policía judicial, como después cuando ya se encuentra radicada en el ministerio fiscal –o en sede jurisdiccional, como sucede entre nosotros cuando se refiere únicamente a niños no punibles- el fiscal es quien puede hacer uso del principio de oportunidad. Destacable, porque  así habrá casos en que el niño no se entere, siquiera, que eso estuvo en la decisión del fiscal, y se le ahorrará algo que siempre es mortificante.

- Recorriendo las variantes de desjudicialización que ofrece la legislación española (Ley  Orgánica 5/2000 y sus reformas) –de utilidad en cuanto nos ilustran sobre las posibilidades existentes- encontramos en primer término el desistimiento del fiscal, que impide que la causa llegue a juzgamiento.

- Cuando no es procedente el desistimiento, el fiscal puede concurrir con su asentimiento a la instauración de otras vías que pongan fin a la intervención judicial.

- Así, de no haber  desistimiento, se contempla la posibilidad de la mediación. Esta posibilidad es evaluada por el equipo técnico (psicólogos y educadores) y se comunica al juez de menores. Si es exitosa, conduce al sobreseimiento.

- Otra vía es la del archivo que dispone el juez de menores, a instancia del equipo técnico, cuando se advierte que ha habido intervención educativa o familiar suficiente. Para el archivo, el ministerio fiscal debe prestar conformidad.

- Si el niño es enjuiciado, hay otros medios de evitar que quede sometido a una medida judicial, medios que también debemos comprender dentro de la desjudicialización. Por caso, la suspensión de la condena puede operar cuando no haya antecedentes y se contraiga un compromiso a ese fin, cuando la sanción no supere los dos años de internamiento. El sancionado queda entonces bajo libertad vigilada. Esta solución legal no es desconocida para nosotros pues está en el mismo Código  Penal, pero con frecuencia los casos por delitos cuya escala penal la admite no llegan a juzgamiento, perdiéndose así una instancia educativa muy valiosa para el adolescente, no equiparable a las medidas provisorias que con igual carácter se puedan adoptar durante el proceso judicial.

- También la sustitución de la medida por la libertad vigilada, o bien el cese de la medida impuesta, pueden sacar al niño del ámbito  judicial. Excepcionalmente la mediación se admite durante la ejecución de la sanción, haciendo cesar la medida impuesta.

II.- Las garantías para el justiciable

- El rechazo hacia el neo-retribucionismo -que usa como máscara humanista la ideología del garantismo- de ninguna manera importa que estemos desmereciendo la gravitación que deben tener en todo proceso judicial –y aun en los que se ofrecen por vía extrajudicial- las garantías fundamentales, medios insustituibles para preservar los derechos que cabe reconocer al justiciable por naturaleza y por estatuto constitucional en cada Estado.

- Anticipadas ya en las Reglas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), pese a que su texto adscribía a una concepción más bien tutelarista de la justicia juvenil, afloran con nitidez en la Convención sobre los Derechos del Niño, y particularmente en su art. 40. Su sola lectura no deja lugar a dudas: la vieja justicia de menores, con sus facultades discrecionales y su amplia disposición del niño con miras tutelares o paternalistas, debe dejar paso a una nueva configuración que, sustentada en los derechos y garantías fundamentales, se dirija a instaurar la conciencia de los propios derechos a través del valor  que la propia persona tiene, pero a la vez la conciencia del valor  que los demás tienen, reconociendo sus derechos y libertades, y la importancia que tiene su pertenencia a un marco social determinado, al cual debe  volver –tras haber transgredido- cumpliendo una función constructiva, aportando al desarrollo de la vida en común. Todo esto  está en el introito del art. 40, y nos está indicando que la conciencia jurídica internacional ha avanzado: ya no quiere una justicia ocupada en el niño transgresor como el incapaz al que hay que brindar abrigo, segregarlo y preservarlo de los riesgos existentes, sino como un sujeto de derechos con capacidad progresiva, un protagonista de la vida social que debe ejercer sus derechos y asumir progresivamente  su responsabilidad como ciudadano en el contexto social en que le toca desenvolverse, defendiendo lo suyo y respetando lo ajeno.

- Si hay algo que se debe garantizar es la tutela efectiva de los derechos y una solución adecuada del conflicto.

- Para dar esas garantías; la intervención judicial –y la extrajudicial, si cabe- debe evitar dos calamidades, dos falsas soluciones del conflicto: el encierro liso y llano, y la impunidad. Las dos dejan subsistente el conflicto: una por elusión, y la otra por negación. Las dos destruyen el tejido social, dejan sin reparación a la víctima y dejan sin respuesta al transgresor.

- En esa dirección, sirve a esas garantías que la autoridad discierna tempranamente si está ante un caso en que el conflicto cabe declinar el ejercicio de la acción pública (disponibilidad entre nosotros, desistimiento en España) o puede abordarse por vía alternativa. Esto último cuando hay una carga probatoria suficiente, por lo que la posibilidad de una alternativa al proceso judicial no dispensa al fiscal (o al juez en algunos lugares) de practicar la investigación del hecho delictuoso, reunir la prueba y finalmente deslindar responsabilidades.

- La remisión de un caso o su derivación a un procedimiento alternativo (mediación, prácticas alternativas, suspensión del juicio, y aun suspensión de la imposición o la ejecución de una pena) no puede hacerse sin la expresa aceptación del encausado, con la asistencia (defensores) y la representación (progenitores o tutores, ministerio pupilar) que la ley le acuerda.

- Tampoco prosperarán algunas de esas variantes si el encausado niega su intervención en el hecho delictuoso que se le atribuye. En tal supuesto, el proceso judicial se vuelve ineludible porque constituye el ámbito dentro del cual deberá discutirse su inocencia o su culpabilidad.

- Sin embargo, las confesiones –inclusive las que abren puertas a vías alternativas al proceso judicial- deben tener máxima espontaneidad y no ser sonsacadas con técnicas manipuladoras, entre ellas las promesas de beneficios.

- Muchas repercusiones ha tenido en EEUU el caso de Brendan Dassey en el 2005 (https://youtu.be/Fcuo4jMD3aY), con coeficiente intelectual del 70%, que fue instado a declarar y luego condenado por agresión sexual y homicidio.

- En ese país se usan técnicas manipuladoras que no son ilegales pero que, en un adolescente, impactan y pueden llevar a que un inocente se reconozca culpable. Se estima que cerca de un millón de pares deben someterse a esas técnicas cada año, y muchas veces se arriba a declaraciones falsas. ¿Cómo puede ser?

- Pues ….lo es. Aproximadamente un 25% de las condenas por error han surgido de confesiones falsas. En casos de delitos sexuales, las pruebas de ADN han permitido confirmar esa falsedad. La mayoría de esas confesiones falsas han provenido de adolescentes.

- Más inquietante es esto porque el 97% de los juicios se resuelven en base a la declaración de culpabilidad que hace el encausado, y sólo el 3% restante mediante el juzgamiento propiamente dicho.  Y ¡cuidado! No todas las confesiones se pueden contrastar después acudiendo a pruebas de ADN.

- En EEUU –a diferencia de lo que ocurre en Reino Unido- la policía puede mentir al interrogar a un sospechoso. Es legal. Un 70% de encuestados dice que los policías intentaron pasar por buenos, persuadirlos de la conveniencia de autoincriminarse. Para eso usan ofrecimientos de recompensas, ventajas o beneficios que no son reales, siempre con el mensaje: “te conviene declarar”. La opción es clara ante lo que le promete un enjuiciamiento y condena a largo plazo, justamente cuando el adolescente no tiene buen manejo de lo que significa ese largo plazo.

- Nadie discute que el trato al adolescente no puede ser el mismo que para el adulto. Por eso la Corte Suprema de EEUU ha eliminado en 2005 la pena capital para adolescentes (caso Ropper vs. Simmons), pero muy poco se ha hecho en cuanto a los cuartos de interrogatorio pese a su vulnerabilidad natural por edad.

- Los agentes policiales y judiciales deben estar preparados para recibir esas declaraciones, y la gran mayoría de los policías lo pide.

- Otro punto importante es la presencia de padres u otros adultos de confianza cuando el adolescente se somete al interrogatorio. En un relevamiento practicado se ha podido constatar que sólo en un 7% de casos se registraba esa presencia. En el caso Brendan, él habló con su madre después de declarar, cuando ya era tarde.

- Esa presencia garantiza el derecho que el adolescente tiene a declarar o a callar, pero no garantiza la veracidad. Basta recordar el caso de los cinco adolescentes de Central Park, en 1989 (https://youtu.be/h1nyk4HBJLg). Asumieron haber cometido una violación, cuando no la habían cometido Y llevó décadas absolverlos.

- En el caso Brendan Dassey el juez dijo que no había ley federal que exigiera anoticiar a los padres o que admitiera que estos estuvieran presentes durante el interrogatorio del hijo que había aceptado declarar. Sin embargo, es evidente que el adolescente no podía renunciar a sus derechos “Miranda” (advertencia que debe hacer la policía sobre sus derechos a un sospechado desde el caso “Miranda”, 1966) sin contar con asistencia.

- Otras garantías para el justiciable nos son harto conocidas, sea por el notable desarrollo que tienen en nuestro derecho constitucional y procesal, sea porque los treinta años que han transcurrido desde la vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño han permitido mayor advertencia sobre las peculiares connotaciones que esas garantías deben cobrar en el proceso penal juvenil.

- Finalmente, algunas consideraciones sobre las medidas cautelares que se adoptan en el curso del proceso. En el punto de partida hallamos un principio de derecho natural que la Convención y las leyes hacen suyo: el niño está bajo el cuidado de sus mayores, progenitores o tutores, y así debe permanecer salvo que las circunstancias justifiquen innovar. Esto permite extraer dos conclusiones: 1°) No pueden disponerse medidas provisorias de protección de sus derechos a menos que haya uno o más derechos que estén amenazados o conculcados, sea por la propia acción, sea por la acción o inacción de sus mayores responsables; y 2°) No pueden ordenarse medidas de coerción salvo que  el niño pueda frustrar el proceso o causar daño a sí mismo o a terceros.

- Hay, pues, una doble finalidad: seguridad del proceso, y protección del encausado o de quien sea víctima. En las medidas de medio abierto está más presente lo protector, y en las que se cumplen en lugares de encierro, lo asegurativo.

- Las medidas cautelares, de protección o de coerción, deben guardar homogeneidad, esto es participar de la naturaleza de las medidas que pueden recaer en definitiva.

- Se sigue, además, que estas medidas cautelares deben respetar el interés superior del niño y observar ciertos principios derivados del mismo en orden a su aplicación: excepcionalidad, proporcionalidad y necesidad.

- Salvo las medidas urgentes en el comienzo del proceso, que no deben exceder lo razonable porque se adoptan en mérito a lo conocido en el primer momento y sin oír a quienes son partes (inaudita pars), las demás dirigidas a la protección de derechos o al aseguramiento del proceso deben adoptarse sobre el fumus boni iuris  y el periculum in mora. Esto último, lo dice la misma Observación General N° 10 del Comité de Derechos del Niño, pueden ser el riesgo de fuga o de daño para sí o para otros.

- La privación cautelar de libertad, según los estándares internacionales, no debería superar los seis meses, y revisarse cada dos semanas. La acusación formal debería estar planteada en no más de treinta días Observación General N° 10, CDN, 83).