Clase 2
(Martes 23/4)
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Justicia Juvenil en el mundo
·
Sujetos de la Justicia Juvenil
I.- Justicia Juvenil en el mundo
-
Seguiremos en estas consideraciones lineamientos trazados por la experta
austríaca Renate Winter, que impulsa la revisión en Europa de los sistemas de
justicia juvenil.
- Dos
sistemas han destacado en ese escenario, como en otros a nivel mundial: el
retributivo y el de bienestar (o tutelar, diríamos entre nosotros).
- La
retribución no fue efectiva, y así motivó una nueva experiencia entre los
siglos XVIII y XIX, la experiencia del bienestar, un sistema emergente que convivió con el
retributivo declinante hasta sustituirlo en muchas partes.
- Si el
retributivo miraba a la transgresión culpable para reprocharla,
desentendiéndose de la persona del transgresor, el de bienestar o tutelar
centraba su atención en el transgresor, desentendiéndose de la transgresión.
Esto último es todavía en nuestro medio el discurso dominante, presidido por
una expresión común y corriente: “¡Pobre chico!”
- El
sistema de bienestar (o tutelar) miraba
-y mira donde subsiste- al cuidado y a la educación del niño, pero desde la
intervención de un juez erigido en parens
patriae, en un “superpadre” que disponía del niño a su arbitrio. Éste no
era oído, no tenía la oportunidad de defenderse ni de revincularse con los
afectados por su transgresión.
- Pese a
que las Declaraciones de Derechos del niño de 1924 y 1959 se proponían
sensibilizar la conciencia jurídica internacional sobre el niño, fue la
Convención de 1989 la que despertó un muy fuerte movimiento crítico sobre el
discurso y las prácticas que habían surgido en el ámbito de la justicia de
niñez o minoridad, autoritaria y carente de garantías que las cartas magnas y
las normas penales reconocían a los adultos, y que terminaba siendo, muchas
veces, una actuación de “compasión-represión”, sobre todo porque la respuesta
estereotipada al desamparo y la transgresión era el encierro bajo los más
sofisticados eufemismos.
- Un riesgo
se cernía entonces, y explica cierta perplejidad que vivimos en nuestros días: que
esa crítica terminara revirtiendo la justicia juvenil hacia un nuevo sistema de
retribución penal, el neo-retributivo que, bajo la cobertura de las garantías antes
ausentes, devolvera al niño a lo penal y mantuviese la actuación dentro de la
“compasión-represión” en un paso claramente regresivo.
- La
respuesta neo-retributiva inquieta porque pugna por imponerse en nuestra
América, desde México hasta el punto más austral. Pero agravando la situación
del niño: so pretexto de considerarlo un ciudadano, de reconocerle derechos y
garantías, reduce la edad de imputabilidad penal -algo innecesario,
improcedente y contraproducente, al decir de José Atilio Álvarez- e intensifica
las penas (a veces disfrazándolas de medidas socioeducativas, cuando en rigor
no lo son).
- Felizmente
el siglo XXI ha despuntado en la justicia juvenil el amanecer de un nuevo
sistema: el restaurativo. En rigor, se trata de una nueva mirada sobre el
quehacer de la justicia, aunque tiene unos cuatro mil años de historia. No mira
a la violación de la ley, ni a la culpabilidad, ni al castigo, sino a la
violación de derechos ajenos que el delito comporta, a la necesidad de reparar,
de reconciliarse con los demás.
- Su
aparición genera entusiasmo en muchos,
pero todavía hay mayorías que desconfían, que muestran su recelo. No es fácil
plantear el neo-retribucionismo que puede haber otra respuesta que la penal
rigurosa; ni es fácil hacer ver al tutelarismo que esa respuesta debe atender a
la víctima y a la sociedad toda para devolverles el respeto, la confianza
mutua.
- Con esta
nueva mirada, surge la necesidad de hallar herramientas que hagan posible un sistema
consecuente. Lo primero que se ofrece en tal carácter es la mediación, que pone
en comunicación al niño transgresor con quien ha sido víctima, que procura
darle un espacio para que se disculpe y repare el daño inferido.
- Otra
herramienta es la de las órdenes comunitarias, órdenes de trabajo para la
comunidad. No se trata de trabajo forzoso sino voluntario, en favor de la
propia víctima, de la comunidad o de ambos, como una lección de vida: no es un
castigo sino una lección sobre la responsabilidad que a cada uno cabe en la
vida en común, sobre la ruptura que
produce el delito y la necesidad de reparar.
- En esta
búsqueda de herramientas que desvíen al niño del curso penal emergente de su
delito, surgen las conferencias de grupo, en cuanto reunión de las familias de
los involucrados y representantes de toda la comunidad con miras a hallar una
solución a la transgresión cometida y sus efectos.
- Asimismo
la conferencia familiar, que convoca a los integrantes de la gran familia del
niño -lo que entre nosotros llamamos “familia extensa”, o también “parentela”- para
tratar, debatir y concluir sobre la mejor manera de solucionar el problema de
comportamiento que aqueja al niño y ofrecer una reparación. Un procedimiento
conocido en Nueva Zelanda para los casos de niños con una inconducta acentuada.
- También
se acude al llamado asesoramiento, cuando el transgresor pertenece a un grupo
de pares con conducta delictuosa. Se trata de que una persona se agregue y
esclarezca, haga ver el impacto que esa conducta tiene y la importancia de
sobreponerse, todo esto evitando que la respuesta recaiga en uno solo, aunque
se pueda distinguir a un líder del grupo.
- Hay otras
herramientas posibles, y siempre lo mejor es que cada país, cada región, adopte
el más adecuado a su tradición, a su idiosincrasia. Claro está que todas estas
herramientas exigen dos cosas: primero, que el juez las autorice según lo
faculte la ley del país y se adecue al caso; y segundo, que haya facilitadores
(o mediadores para la mediación) para hacerlas posibles.
- Vemos que
todas estas herramientas operan desde el proceso penal, pero como alternativas
a su cauce y con otra meta. Sin embargo, y como hemos dicho al hablar de los
Congresos y Declaraciones sobre Justicia Juvenil Restaurativa, no quitan que
puedan actuar como resignificadoras del mismo proceso penal, en cualquiera de
sus etapas, aun la de ejecución de una pena. Iremos viendo esto en clases y
documentos de estudio.
- Vale,
pues, a esta altura traer a conocimiento la experiencia que se da en Costa Rica.
Está celebrando sus veinte años de justicia penal juvenil.
- En el
marco de la Convención, se ha convertido en un gran laboratorio, que ha
incorporado el sistema acusatorio a la justicia juvenil, e institutos
procesales como la suspensión del juicio a prueba y medidas alternativas al
proceso penal, todo esto en un largo camino. Como en otras partes sucede, hubo
que hacer frente a la mentalidad tradicional, y a las sanciones harto conocidas
con predominio de la privación de libertad pese a que se invocaban principios
como el del interés superior, el de mínima intervención, el de prisión como
último recurso, etc. Hizo falta un intenso trabajo para avanzar hacia medidas
alternativas a la privación de libertad, porque siempre resultaba más fácil -en
la investigación y en el juzgamiento- acudir al encierro niño bajo proceso.
-
Transcurridos 15 años de la reforma, se hizo una evaluación que permitió
comprobar que había un importante retardo en la implementa de los cambios. La
evaluación tuvo en la mira las cuatro fases: la policial, la de investigación,
el juzgamiento y la ejecución.
- Se estimó
indispensable pasar entonces a una nueva etapa, y esta nueva etapa tenía que ir
al meollo del conflicto. Los jueces seguían quedando en lo superficial, en lo epidérmico
del conflicto, que era la colisión entre el acto y la ley. Hacía falta calar
hondo, ir al encuentro de todo lo que comprende y de ese modo humanizar la
justicia juvenil. Fue así que se arribó al enfoque de justicia restaurativa.
Ella podía dar esa comprensión, y
así posibilitar una auténtica solución.
Lo que llaman una visión holística, totalizadora, integral.
- Así han
comenzado desde el año 2012 un proyecto piloto, en base a una experiencia en
una ciudad llamada Cartago, al sudeste de San José, pero yendo más lejos
todavía, para enterar e interesar a toda la comunidad en la consideración y
solución de un conflicto. Se han creado más de 600 redes de apoyo
institucional, y luego se ha impulsado esta tarea con las “audiencias
tempranas”, en las que se intenta el encuentro entre el ofensor, la víctima, la
comunidad, todo con asistencia psicológica y de trabajo social.
- Es que el
delito es un acontecimiento en la sociedad que debe interesar a todos, pero que
al mismo tiempo tiene que ser de responsabilidad de todos, de responsabilidad
social por las condiciones de vida en común que a menudo favorecen la
transgresión. Algo que vino obstaculizando hasta aquí la visión individualista
que ignora al conjunto, como la colectivista que ignora al individuo. Se trata
de recuperar una visión comunitaria en que el delito ocupe a todos en la
solución del conflicto que encierra.
- Ante
estas iniciativas, cabe indudablemente la pregunta: ¿Es posible la
desjudicialización de la justicia juvenil? ¿Es posible pasar a una nueva
justicia juvenil no judicial?
- La
pregunta vale porque nada se ganaría si sólo cambiara de lugar, de órganos
judiciales formales a otros no formales pero igualmente de enjuiciamiento. La
institución “justicia” –que no debe confundirse con el valor de igual nombre-
es producto de una acumulación histórico-cultural que está presente en muchos
ámbitos (familia, escuela, deportes, etc.).
- Donde hay
convivencia, hay conflictos y surge la necesidad de armonizar intereses en
pugna. Si queremos desjudicializar la justicia juvenil, hay que instalarla en
un ámbito que escape a la secuencia persecución, acusación, culpabilización y
penalización.
- Apostamos
por la respuesta positiva a la cuestión, porque la desjudicialización viene
creciendo desde mediados del siglo XX. Ha recibido un fuerte empuje de la
Criminología crítica en la formulación de Niels Christie y su concepción –muy
conocida- del “conflicto como propiedad”. Sostiene que del conflicto se apropian
los operadores del sistema judicial (jueces, fiscales, defensores, trabajadores
sociales) quitándoselo a los principales protagonistas, y lo introducen en el
“templo judicial” con sus rituales.
- En materia
de justicia juvenil, por más Convención sobre los Derechos del Niño que haya,
si ese poder de control, de dominación, persiste por su arraigo cultural, no
será posible dar pasos más significativos hacia la desjudicialización que se
pretende.
- Más que
un cambio de lugar, de emplazamiento, el escenario ya debe ser otro. NO se
trata –como puede advertirse- de desplazar al juez o al fiscal, sino de
plantear las cosas en términos de horizontalidad. Esta horizontalidad es una
premisa necesaria para obtener una adhesión más sincera de parte del niño y de
la familia. Y para esto es conveniente que el abordaje del conflicto pase –en
cuanto sea posible- a poder de las comunidades, de las familias, de las redes
de personas que tienen relación con el hecho.
- El primer
paso en esta dirección está en que los operadores judiciales tomen conciencia
al respecto, de que sus decisiones no bastan para cambiar vidas es que el
verdadero poder está en quien debe tomar la decisión de cumplir un acuerdo, más
que en un proceso o en una sentencia.
- Hay que
abrir, por lo tanto, un espacio a ese poder, y hacerlo con metodología
confiable. Hacen falta expertos (facilitadores, mediadores) y lugares fuera de
los ámbitos judiciales. Además, todas las garantías para la resolución del
caso.
. La
desjudicialización se da en un movimiento progresivo, porque hay que remover
obstáculos, adquirir la experticia, etc. Exige la construcción de la
horizontalidad, sin voluntad de sentenciar, dando a los involucrados la
oportunidad de hallar la solución a su conflicto. Lo que estos comprometan por
sí mismos será siempre mejor que lo que venga de terceros.
- Hacen
falta personas preparadas para estas prácticas alternativas a lo judicial.
Estamos ante el desafío de impulsar un cambio histórico. Hay ejemplos muy
claros en Nueva Zelanda y en Canadá con sus redes de instituciones comunitarias,
muy confiables por su organización para llevar incluso todos los registros de
los casos en que intervienen.
- En esta
dirección, vale destacar que la justicia juvenil debe ser igual para niñas y
niños. Esto está claro en la Convención y en el Comité de Derechos del Niño,
aunque sabemos que no siempre es así, y menos cuando de delitos se trata.
-Cuanto más
conservadora y patriarcal es una sociedad, mayores son las expectativas que hay
respecto a la mujer, y su delito se presenta como una frustración. Son, por lo
común, sociedades (¡y cuántas familias lo son!) en que hay mayor tolerancia a
la transgresión en el varón que en la mujer, considerándolo como algo inherente
a su desarrollo, en tanto a la mujer se le pide tempranamente cuentas por sus
actos que no realizan las expectativas existentes.
- Hay
transgresiones que motivan castigos para niños y no para niñas, y viceversa (en
las familias y en la sociedad), la reacción social no es la misma. Hay actos
que se consideran de distinta manera según el sujeto activo sea niño o niña. En
sociedades no europeas, que un chico quiera tener relaciones sexuales con una
chica no sorprende ni produce reacción; no obstante, sí causa reacciones varias
que la chica tenga relaciones sexuales, como castigos, desdén, ocultamiento, y
hasta casamiento. Y hay algunas sociedades muy apegadas a lo consuetudinario en
que esas relaciones se consideran graves ofensas, y aun delitos, contra la
costumbre o la tradición.
- Es cierto
que hay diferencias en la vida adolescente según la determinación sexual. El niño
es propenso a actos violentos porque así parece exigirlo su desarrollo, o
porque dirime sus fuerzas o liderazgo ante otros, etc. También consume drogas
por lo mismo, y actúa en grupo. La niña, en cambio, consume menos, pero suele
involucrarse en la comercialización de drogas para ayudar a un progenitor, a un
amigo, a su novio, a un hermano.
- En cuanto
al medio de procurarse satisfacciones o cubrir necesidades materiales, las
niñas prevalecen en los hurtos y los niños en los robos, con fuerza o con violencia.
Las niñas que no pueden satisfacer sus urgencias por esa vía suelen entrar en
la prostitución.
- En cuanto
a la manera de actuar, los varones prefieren hacerlo en grupo, mientras la niña
lo hace de manera individual. Si lo hace en grupo es porque la liga algún
vínculo afectivo con uno de los integrantes o porque está sometida asu
voluntad.
- Dado que
a nivel mundial se registra un ingreso sensiblemente menor de niñas que de
niños en centros de internamiento, es frecuente que las autoridades opten por colocarlas
en lugares para mujeres adultas, encausadas o condenadas. Esto dificulta su
educación, porque no hay en esos lugares una educación especial para niñas ni
formación profesional. Apenas un poco de costura, de cocina y algo más
(manualidades, artesanías).
- Otro
punto es que suele verse el comportamiento de las niñas como peor que el de los
niños, sin tomar en consideración que muchas veces son víctimas. Esto suele
llevar a malos tratos en los centros de internamiento, más que por sus actos
por su condición de niñas: castigos corporales, abusos, etc.
- Otra
diferencia con el varón radica en que la niña puede ser madre, tener hijos. Y
de hecho que hay madres muy jóvenes. La misma vulnerabilidad que explica su
transgresión es la que puede estar explicando que haya llegado precozmente a la
maternidad. Si tiene al hijo consigo en el encierro, debe cuidar que nada le
falte. Si no lo tiene consigo, surgen las dificultades para obtener visitas,
sea porque la familia considera negativo para el hijo ese contacto, sea porque
el marido o pareja aprovecha ese encierro para iniciar una nueva relación de
pareja que incluye al hijo y excluye a la madre.
- En países
económicamente desfavorecidos, también la condición de la niña es desigual
porque recibe menos servicios que el varón, y menos también que las mujeres
adultas.
-
Finalmente, si no hay un trabajo social serio para que la niña sea aceptada por
su familia, es muy probable que a su egreso y después de corto trecho recaiga
en el delito.
II.- Sujetos de la Justicia Juvenil
- Al adentrarnos en la consideración de los sujetos de la justicia juvenil, dirigimos nuestra mirada primero a quien registra actos transgresores que implican conflictos de ley penal.
- Una
investigación en Wormwood Scrubs arroja que en el Reino Unido los psicópatas
son considerados las criminales más despiadados. ¿Hay causa neurológica? Dicen
que sí.
-
Trabajaron con imágenes emotivas. No veían en el recluso Joe, por ejemplo, sudor de piel,
aumento del ritmo cardíaco, como en cualquier otro humano que está triste. No
se advertía capacidad empática en él.
- Pronto
descubrieron que, aparte de una infancia problemática, tenía una anomalía
cerebral, en su amígdala, que hace parte del sistema límbico, estructura
cerebral que regula la vida instintiva, las respuestas fisiológicas a
determinados estímulos (p.e.: el hipocampo incide en la memoria, la amígdala en
la relación con los demás, la corteza prefrontal con la actividad de futuro).
- El
comportamiento moral en lo social se va adquiriendo desde los primeros años y
de manera progresiva como el habla. Esto ocurre en cualquier parte del mundo, y en cualquier círculo cultural, y pone
de manifiesto que la base del comportamiento moral esta vinculada a algo innato, neuronal.
- Los
primeros años son cruciales en esa adquisición. Después cuesta … como cuesta a
los adultos aprender un nuevo idioma. No es que sea imposible, como lo ha
demostrado una investigación en la Universidad de Stanford (California, EEUU),
en que mediante un juego de realidad virtual se daba “poderes” de “super-héroe”
a reclusos para socorrer a personas en dificultad. Esta práctica los
predisponía, con el tiempo, a una cierta solidaridad en la vida de relación.
- ¿Puede
cambiar el cerebro? Durante décadas se ha pensado que las neuronas no se
reproducen. Esto hasta que en los años 90 – y en esto seguimos a la
neurocientífica Elizabeth Goud (sus publicaciones datan del 2015), de la
Universidad de Princeton (EEUU)- han permitido arribar a otra conclusión.
- Así, se
ha probado que en mamíferos superiores pueden crecer nuevas neuronas, primero
en el bulbo olfativo, después en el hipocampo y finalmente en la propia
amígdala.
- Algo más,
y muy pertinente a nuestras inquietudes: experimentando con ratones de
laboratorio, pudo observarse que los animales aislados no tenían el mismo
comportamiento social luego que los que habían permanecido en un espacio de
interacción con pares.
- Nuestra
amígdala cerebral puede, pues, experimentar una neurogénesis si el ambiente es
propicio. Un 20% de neuronas nuevas, que llevan a sostener que pueden darse
cambios sorprendentes en la actividad cerebral.
- Sin
embargo, el estrés se opone a esto. Las hormonas del estrés afectan este
desarrollo y a la vez generan mayor estrés. Y la cárcel, el encierro, producen
estrés, afectando por consiguiente la neurogénesis en la amígdala, limitando la
posibilidad de madurar en lo social.
- Una
justicia restaurativa, una justicia que no se centre en la cárcel como medida
preventiva y luego de castigo, sirve mejor a la responsabilización del sujeto
que el estrés del encierro. Claro está que esto no es para todos, y habrá
quienes sean refractarios a esto y deban ser sometidos al proceso judicial y a
la pena privativa de libertad.
- Sin embargo,
aun en el proceso y en en el mismo encierro deben operar fuertes cambios que
sirvan a la neurogénesis. Si se han dado cambios en otros ámbitos como las
escuelas, los hospitales y hasta los mismos cuarteles, lo mismo debe darse en
el ámbito de la justicia penal. Porque será un bien para todos.
- Este aporte de las neurociencias es muy gravitante a la hora de diseñar un sistema de justicia juvenil, que a su vez debe responder también a otras exigencias.
- Al considerar los derechos del niño como sujeto del proceso, cualquiera
sea, entre los cuatro cardinales (vida y desarrollo, interés superior, no
discriminación y ser oído) luce como propio de esta situación su derecho a ser
oído. Se trata de un derecho que incide en todos los demás, y que puede
considerarse renunciable sòlo en cuanto no se puede obligar al niño a
expresarse.
- El derecho a ser oído no es, por lo tanto, una prerrogativa de la
autoridad sino un derecho básico, fundamental, y para garantizarlo se requiere:
1° Una información correcta sobre el carácter
de la opinión o la información que se pide al niño. Esa información debe ser
acorde a su edad, y debe serle pedida y recibida con asistencia jurídica e intervención
de personal especializado. El niño en conflicto de ley penal tiene, con mayor
razón, este derecho, y para ejercerlo debe saber con antelación los cargos en
su contra y que puede callar sin que esto opere en su contra.
2° Un procedimiento de escucha, que debe darse
en un ambiente amigable.
3° Tener presente el grado de madurez, si bien
hay que escucharlo siempre. Es su madurez, más que su edad, el criterio para
asignar valor a lo expresado. Para evitar su revictimización, hay que evitar la
reproducción de estas audiencias, a menos que el propio niño las pida. Y puede
pedirlo en cualquier etapa del proceso, y para conocer los hechos, o el proceso
mismo, o las medidas que se le están aplicando o le incumben.
4° Por último, hay que hacer devolución al niño
en cuanto a lo expresado, de manera que sepa si su opinión ha sido o no tenida
en cuenta, y pueda reclamar en consecuencia.
5°) El niño debe contar con recursos cuando su
derecho a ser oído ha sido vulnerado.
- Indudablemente que otro derecho fundamental,
muy importante cuando del niño como sujeto de un proceso hablamos, es el de que
se resguarde el interés superior que hace a su niñez. Justamente el interés superior del niño es un
principio de toda la normativa universal, regional y nacional referida a los
menores de 18 años, y opera como un derecho en el proceso que debe garantizarse.
- Dice la Convención que en todas las medidas
concernientes a un niño una consideración primordial debe ser su interés
superior. Su intelección y aplicación
han ofrecido muchas dificultades y esto ha motivado que el Comité de Derechos
del Niño haya producido su Observación General N° 14 (año 2013).
- No es lo que cada uno piensa como mejor para
un niño sino lo que mejor respeta sus derechos integralmente considerados. Para
su estimación hay que recoger la opinión del niño, y la de su entorno luego. Y
hay circunstancias concretas a considerar como: la edad, el grado de madurez,
el contexto social y cultural, la salud, la educación, las situaciones de
vulnerabilidad, y la existencia o no de medidas alternativas.
- Hay que preservar ciertos equilibrios: 1°)
Entre las circunstancias anotadas; 2°) Entre la protección del niño y el
empoderamiento en el ejercicio de sus derechos; 3°) Entre el niño como sujeto
en evolución y la estabilidad de las circunstancias; y 4°) Entre el interés
superior del niño y los demás intereses concurrentes.
- Nos ocuparemos, en lo que resta, de quienes
concurren como víctimas al proceso. Se ha hecho mucho por los niños traídos
ante la justicia juvenil, pero no por los niños en contacto con la ley como
víctimas o testigos de delitos. Por caso, el niño que presencia la violencia
doméstica o es víctima de violación u otra vulneración de derechos en el ámbito
doméstico.
- No se puede forzar al niño en esas
situaciones o en otras (trata de personas, trabajo esclavo), sobre todo cuando
está aterrorizado por quien o quienes lo someten. Debe haber algún mecanismo
que lo proteja, y es lo que ha movido al Consejo Económico y Social de ONU a
dar sus Directivas sobre la Justicia para los Niños Víctimas y Testigos en el
año 2005 (anterior a las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de
Personas en Situación de Vulnerabilidad, año 2008).
- Extraemos de ellas algunos puntos centrales:
Al niño hay que darle todas las posibilidades de hacerse oír, y para esto hay
que destinar personal capacitado. Sus manifestaciones deben recibirse en un
espacio que garantice confidencialidad, brindándole siempre asistencia legal.
Esta asistencia legal debe ser gratuita cuando la familia no tenga recursos, y
aunque los tenga si es que se muestra reacia a brindársela, ya que puede
suceder que la familia no esté interesada en que el niño declare. Finalmente,
el niño víctima o testigo debe recibir protección en todo momento, aun antes de
su presentación ante autoridad policial o judicial. Vale para todo proceso,
civil, penal o administrativo (casos de niños refugiados o en proceso de
asilo). Para que esa protección sea
real, y para que el niño la sienta como real, hay que escucharlo al respecto.
- Un estudio realizado por Gordon Bazemore (sus
investigaciones en Florida Atlantic University entre 1997 y 2006) nos permite conocer que las principales
reivindicaciones de las víctimas –entre nosotros todavía “convidados de
piedra”- son: ser tratados con respeto, tener oportunidad de ser oídos y que su
palabra se tenga en cuenta en la decisión final, ser notificadas e informadas
del proceso, ser restituidos en lo que les ha quitado el delito, y que se les
brinde seguridad antes de comparecer, durante el proceso y después de la
sentencia.
- En el proceso tradicional –inquisitivo o
acusatorio, poco cuenta- el Estado se apropia del conflicto y neutraliza a la
víctima, la reduce al olvido. El Derecho Penal actual está dirigido hacia el
sujeto activo o agente del delito en cuanto culpable de haber vulnerado el
orden jurídico, de haber impuesto su voluntad individual a la voluntad del
común (Hegel).
- Si el siglo XX ha dado un escudo protector de
garantías al transgresor, el siglo XXI debe avanzar hacia la concreción de un
escudo protector de garantías para quien ha sido víctima., dándole un papel
activo en la solución del conflicto.
- El cambio debe centrarse en el binomio
daño/reparación y no en el delito/pena. De esta manera se potenciará la empatía
en el transgresor, se fortalecerán sus derechos en orden a la reparación y por
consiguiente se fomentará la responsabilidad en el transgresor.. Como colofón,
se evitará que la víctima tenga esa calidad de manera vitalicia, viéndose
satisfecha en el papel activo que se le brinda, en la información que se le da
y en la seguridad que se le ofrece.
- La justicia restaurativa, con sus tres “R”
conocidas (responsabilización, reparación y revinculación), sirve para rescatar
a la víctima olvidada en el proceso tradicional: por un lado, como una vía
alternativa al proceso judicial, mas por otro lado como un remozamiento del
mismo proceso tradicional, del que no siempre se podrá prescindir.
- La justicia restaurativa, ante el niño, debe
mantener el equilibrio que exige el interés superior en juego. No puede olvidar
que el niño transgresor por lo general reviste el doble carácter de victimario
y víctima dado que está expuesto a condiciones (familia, calle, adicción) que
lo hacen vulnerable, más fácilmente captable y reclutable para el delito.
- Aunque el legislador intenta responder a esta
realidad, suele hacerlo con un barniz retributivo (delito/pena o medida) que
posterga una vez más a quien resulta víctima de la transgresión.
- Las Reglas de Tokio (1990) sobre las medidas
no privativas de libertad exigen que se equilibren los intereses del
transgresor, su víctima ocasional, la sociedad a que pertenecen (por qué no a
alguna minoría que pueda verse afectada) y la seguridad pública.
- El interés superior del niño no puede operar
como un obstáculo para esto, y así lo admite el Comité de Derechos del Niño en
su Observación General N° 14 (2013) sobre ese interés superior.
- La víctima debe contar con toda la información cuando se acude a vías
alternativas como la remisión, la suspensión del proceso a prueba y prácticas
restaurativas, sobre todo en lo concerniente a la obtención de una reparación.
- Debe reconocérsele participación, y así lo hace la legislación española (en su ley del
año 2000, basándose en la especialidad del régimen de responsabilidad penal
para menores, sólo le reconocía la facultad de producir prueba, pero desde el
2003 le permite amplia participación).
- Y debe acordársele protección en todo momento, una de sus varias reivindicaciones
según el estudio de Bazemore.
- El equilibrio de intereses en pugna cuando de
un delito se trata involucra a la sociedad que se ve afectada. No podemos negar
que un delito impacta en quien recae de manera directa, pero también de manera
indirecta –aunque no desechable- en quienes pertenecen a su entorno social. El
delito vulnera el respeto y la confianza mutua en que se asienta la vida en común,
causa un fuerte desasosiego que suprime la paz. Todo eso que congloba la
seguridad pública a la que con frecuencia se alude.
- Cualquier emprendimiento para restablecer lo
que el delito vulnera tiene que convocar a representantes de la comunidad. Una
manera de permitir que ésta participe en la superación del conflicto que
también la afecta: que conozca a sus protagonistas (agente, víctima), sus circunstancias,
sus disposiciones para afrontar las consecuencias. En otras palabras, que la
atención del binomio daño/reparación no se reduzca a una mera negociación entre
transgresor y víctima, o a espacios de encuentro que sólo incluyan a éstos para
dar una respuesta a la ofensa que todo delito conlleva.
- Si la sociedad debe acoger a quien ha
alterado la vida común con su transgresión, pues también debe conocer y
participar de las tratativas que tiendan a ello, como asimismo recibir
protección con recaudos para prevenir la reiteración del delito.
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