Clase 6
(Martes 18/6)
·
Las
Directrices de Riad y la prevención de la delincuencia juvenil
·
La edad de
responsabilidad penal
I.- Las Directrices de Riad y la
prevención de la delincuencia juvenil
- Seguimos
en esto consideraciones de Jean Zermatten, quien preside el Comité de Derechos
del Niño con sede en Ginebra.
- Llama la
atención que haya tantos instrumentos internacionales sobre Justicia Juvenil y
pocos sobre educación y salud, temas verdaderamente preocupantes y que están en
la antesala de los tribunales. Con seguridad se debe a que estamos en un
dominio en que el Estado interviene para ejercer la jurisdicción, y en que con
tal objeto puede violar derechos. Es por eso que la comunidad internacional ha
dictado tantas reglas, aun cuando se trate de niños en conflicto de ley penal.
- No hay
duda que el niño tiene derecho a una justicia especializada y específica (arts.
37 y 40 de la Convención). Pero también tiene derecho a vivir en condiciones
tales que lo preserven de tener que comparecer ante esa justicia especializada
y específica.
- Es en
este contexto que tratamos lo concerniente a la prevención, un tema que
obsesiona –tanto como el de la privación de libertad- al Comité de derechos del
Niño.
- Es
importante que el edificio de la prevención se apoye en la Convención, que es
exigible a todos los Estados-Partes, ya que otros documentos anteriores
–preconvencionales- son de los llamados de “derecho blando” y no compelen a las
partes.
- Las
Reglas de Riad fueron consensuadas en una reunión de expertos, en el año 1990,
y la Observación General N° 10 del Comité de Derechos del Niño (2007) las toma
como referencia, sobre todo cuando se refiere a la prevención.
- De esta
manera, sustentadas en la Convención y avaladas por el Comité, las Reglas se
erigen en altamente exigibles; no como un desiderátum sino como un compromiso
político internacional.
- En la Prevención
distinguimos tres niveles, distinción tomada de la Medicina Preventiva:
Primaria: evitar que el adolescente caiga en delito; Secundaria: que el que ha
caído, tenga una o más recaídas; y Terciaria: que esas recaídas se vuelvan
crónicas, que el transgresor se convierta en un delincuente.
- Aunque en
el Derecho Penal se distinguen niveles de prevención general y especial, que
guardan relación con la ley penal y con la pena, aquí estamos hablando de
niveles de prevención que conciernen directamente al transgresor, al mismo
adolescente en conflicto de ley penal.
- La
Prevención Primaria –sobre las que tratan principalmente las Reglas de Riad- no
compete a la Justicia sino a la Política y a los Gobiernos, y el Comité de
Derechos del Niño espeja estas directrices en su Observación General N° 10 como
obligaciones que cada Estado tiene de proveer una vida digna en la familia, en
la comunidad, en la sociedad, para satisfacer los derechos a la educación, a la
salud, a la integración, a la protección contra la violencia, y otros derechos
más como el de la recreación, del tiempo libre, etc, todos conducentes al
bienestar del niño.
- Cuando de
prevención hablamos, siempre debemos mirar al niño como sujeto de derechos, de
derechos que debe ejercer por sí en la medida de la evolución de sus facultades
(art. 6 de la Convención). Las políticas sociales lo deben tener como
protagonista y no como mero destinatario, como un simple objeto de la
protección pública en su persona o en sus derechos.
- Las
directrices de Riad ponen su centro en la integración y la socialización de
todo el colectivo de niñas, niños y adolescentes, y usa como palanca a la
familia, la escuela, la sociedad … ¡y al
mismo niño!
- La
prevención debe llegar, en consecuencia, a todos (promoción general del
bienestar) y no sólo a los niños que están en riesgo (protección específica) o
a los que ya están en conflicto de ley penal (prevención de nivel secundario o
terciario). Debe contemplar las vulnerabilidad de los sectores como el de los
niños migrantes, que viven el desarraigo y que, muchas veces, están separados
de sus padres.
- En el
abordaje, en cualquiera de los niveles de la prevención, se aconseja no usar
una terminología negativa (predelincuentes, desviados, delincuentes) que
estigmatiza y propicia la transgresión.
- Para las
Directrices, la prevención hace a la responsabilidad de todos y no sólo de los “especialistas”. Claro está que en
esto es muy importante la cooperación gubernamental, en sus distintos
estamentos, con lo que pueden aportar familia, escuela y comunidad.
- Hace
falta una coordinación vertical en los distintos estamentos gubernamentales
para la ejecución de programas y la prestación de servicios, pero también es
muy necesaria la coordinación horizontal porque los actores son muchos. Hay que
destacar el papel que juegan –por caso- los líderes religiosos tradicionales.
Es gravitante, en cada lugar, el conjunto de actividades tradicionales
(religiosas, deportivas, etc.) que pueden servir a la integración y evitar la
exclusión.
-
Indudablemente la familia es el pilar, como célula básica de la sociedad y como
instrumento de socialización. Por lo mismo, debe ser asistida en sus
necesidades (arts. 18 y 27 de la Convención). Esto, particularmente con
relación a la primera infancia, pues las investigaciones científicas nos
advierten sobre el impacto que producen en el niño las experiencias
adversas durante esa etapa muy temprana
de su vida.
- El
segundo pilar está en la escuela. No sólo en cuanto a la educación tradicional
–a la instrucción escolar- sino en cuanto a la educación de valores
tradicionales y comunitarios, y también los que tocan a la misma vida cívica en
el marco del Estado.
- El tercer
pilar es la comunidad, que debe contar con programas y servicios para atender
la demanda que puede venir del niño.
- Las
Directrices llaman la atención sobre los niños abandonados y los que están en
situación de calle, y sobre la necesidad de que se les ofrezca albergue para
evitarles una larga internación.
- Las
Directrices también apelan a la responsabilidad de los medios de comunicación,
y una doble responsabilidad: emitiendo mensajes positivos sobre la protección
de los derechos del niño, y evitando los mensajes negativos de pornografía,
violencia, adicciones, sensacionalismo que tenga a los niños como centro. Una manera
efectiva de plegarse a las campañas de prevención.
- Finalmente
las directrices hablan de las políticas sociales, que deben traducirse en
programas y acciones -y no en meros discursos- con la asignación de recursos
suficientes y la coordinación de los actores que convergen desde los distintos
ámbitos comprometidos en la prevención.
- En este
marco, y con particular referencia a los transgresores, cabe reafirmar que,
cuando se habla de justicia juvenil, la prevención tiene un sinónimo:
reintegración …¡y no retribución! A esto debe orientarse la labor de los jueces
y demás operadores.
- Largos
años de prácticas tutelaristas han llevado a que muchos niños ingresen en el
sistema judicial juvenil para recién hallar protección a sus derechos básicos.
Esto es, se ha esperado una transgresión para recién brindar amparo a quien de
antemano se hallaba en riesgo.
- Como bien
apunta alguien muy experimentado, como el Dr. Atilio Álvarez, es estúpida una
sociedad que incita al delito para recién después tender una mano de ayuda al
necesitado. Sin embargo, es lo que ocurre en muchos países en que la justicia
juvenil suple lo que falta a la protección social de la niñez, llevando a esta
grosera caricatura: el niño judicializado se alimenta; sus hermanos no
judicializados, no.
- Las
políticas sociales no pueden suplirse con justicia juvenil. No puede ser. Hay
un campo que pertenece al bienestar juvenil y otro al tribunal juvenil. Pero
seguirá sucediendo, sobre todo en suelo americano desde México hacia el Sur en tanto las políticas sociales se
entiendan como algo graciable y no como algo exigible. Es lo que debe
cambiar, pero tampoco lo propicia el neo-retribucionismo. No lo propicia
porque, en lugar de ir hacia la prevención del delito –cambiando así la
dirección a que llevaban las prácticas tutelaristas- propone una ampliación de
las respuesta penal: abarcando un universo mayor de casos a través de la
reducción de la edad de responsabilidad penal, aumentando las figuras penales y
agravando las escalas represivas.
- Sobre el
particular, es muy conveniente que los asuntos judiciales concernientes al
menor de edad, que en otro tiempo se trataban en común, sean abordados por
separado para que la intervención no afecte sus derechos fundamentales. Así, lo
que se refiere a su familia, o a la asistencia estatal, debe ser atendido por
otros órganos judiciales o administrativos diferentes a los que intervienen
cuando hay situaciones de conflicto de ley penal, y en cada uno de esos ámbitos
debe garantizársele el debido proceso.
- Pese a
estos estándares internacionales que miran a impulsar notables cambios a nivel
universal y regional, subsisten situaciones que desbordan esos cauces
preceptivos por su dinámica y su intensidad. Hablamos de la niñez migrante, a
la que hemos hecho referencia antes al tratar lo concerniente a la adicción y
el tráfico de drogas.
- La
normativa internacional permite marcar estos tres mojones: 1°) El niño migrante
tiene derecho a una protección integral, a que su interés superior sea
respetado; 2°) Los Estados tienen derecho a resguardar sus fronteras, al
ejercicio de la soberanía en su territorio, pero respetando los derechos del
niño; 3° Los derechos del niño en cuestión no son sólo los específicos del
migrante sino todos los reconocidos en la Convención, ratificada por 196
Estados.
- La
Convención obliga a no discriminar (art. 2), pero otros tratados
internacionales sobre derechos humanos, y específicamente sobre derechos del
trabajador migrante y de protección a refugiados, contienen normas referidas a
la niñez, y también a los niños migrantes. Son normas de protección para
registro de nacimientos, acceso a la educación y a la salud, pero también para
la preservación de la trata, de la explotación sexual o la violencia.
- El
Convenio para la Protección de Derechos de los Trabajadores Migrantes (año
1990) tiene normas específicas para la niñez, pero solamente 51 países lo han
ratificado (Argentina en el 2006).
- Aunque la
baja tasa de ratificación compromete su impacto, otros tratados que gozan de
mayor consenso protegen derechos de los migrantes.
- Los
países pueden desarrollar políticas para disminuir el flujo migratorio, pero no
pueden rechazar lisa y llanamente a los niños migrantes que ya están bajo su
jurisdicción, disponer a su respecto sin contemplar sus derechos.
- La Agenda
2030 para el Desarrollo Sustentable (ONU 2015) contiene previsiones referidas a
la niñez, previsiones que fijan metas y objetivos. Su art. 29 refiere a la
observancia de los derechos humanos y al trato humanitario a migrantes (los que están en tránsito de
un país a otro, o ya han entrado en otro país), refugiados (los ingresados en otro país por razones políticas, de
raza, religión, nacionalidad, u opinión (Convención sobre Refugiados de 1951 y
Protocolo de 1967, Declaración de Cartagena de 1984 que admite otras razones
como alimentos, inflación, etc.) y desplazados
(los obligados a dejar su país y cruzar la frontera a raíz de una situación
calamitosa como pueden ser guerras, violencia racial, etc.), desterrando el
maltrato, la trata de niños y la explotación o violencia, y dando acceso a la
identidad mediante el registro de nacimientos.
- Cabe
distinguir entre los niños no acompañados y los separados de sus padres. Los
primeros no están acompañados de persona adulta; los segundos sí, pero otra
persona que sus padres.
- Hay,
además, instrumentos jurídicos regionales como el Protocolo de los Grandes
Lagos (2006) y la Convención de Kampala (2009) en la Unión Africana. También
está la Declaración de Nueva York (ONU, 2016), que recuerda todas las
disposiciones internacionales en la materia, y específicamente con relación a
los niños, comprometiendo a los Estados a desarrollar un pacto mundial en la
materia.
- Destaca en
este ámbito de protección la Observación General N° 17 del Comité de Derechos
del Niño (2017) sobre niños migrantes y refugiados. Tiene tres objetivos: 1°)
Ofrecer directrices para el desarrollo de políticas migratorias; 2°) Promover
una interpretación articulada de las disposiciones pertinentes; y 3°) Destacar
la relevancia del enfoque de derechos.
- Cuatro
grandes grupos de riesgo se pueden reconocer: 1°) niños en movimiento,
desplazándose de un país a otro, pasando por lugares de tránsito; 2°) niños que
han quedado en el país de origen cuando los padres ya han cruzado la frontera;
3°) niños que están todavía en el lugar de origen pero listos para migrar por
graves urgencias (pobreza extrema u otras circunstancias); 4°) niños que han
regresado después de haber migrado. Todos ellos muy vulnerables en sus
derechos, o por la falta de reconocimiento o por los atentados que sufren de
quienes están dispuestos a aprovecharse de la debilidad que exhibe cada uno de
esos grupos.
- En
general, hay muy buena disposición en la comunidad internacional para brindar
protección a los derechos del niño, pero luego en la práctica se presentan
múltiples obstáculos, con fuertes dicotomías.
- Hay un
gran desafío, sobre todo en regiones de fuertes movimientos migratorios, que
los Estados deben asumir más allá de las palabras grandilocuentes.
II.- La edad de responsabilidad
penal
- Abrimos
este nuevo capítulo con algunas reflexiones que nos brinda el Dr. Atilio
Álvarez sobre la edad penal mínima y las medidas aplicables. Un tema crucial en
nuestro continente, pero también en otras regiones del mundo.
- Al
respecto, hay una doble corriente: la que verdaderamente auspicia la Convención
de 1989, y la neo-retribucionista (que ya han anticipado leyes como las de
Nueva York y Reino Unido) que parece escudarse en la misma Convención.
- Esta aparente
confusión –que conduce a soluciones legales antagónicas- resulta de una mala
lectura del caso “Gault” (1967), que sabemos ha sido un fallo emblemático en el
reconocimiento de los derechos y garantías que se deben al niño en un proceso.
La expresión: “los niños no recriminables por edad deben gozar de tantas
garantías como los incriminables” fue interpretada como un llamado a reducir la
edad de reprochabilidad penal a fin de reconocer tales garantías a los de menor
edad.
- Lejos de
esta interpretación, el Comité de Derechos del Niño ha brindado estándares muy
claros al respecto:
1°) Hay
gran variedad en las legislaciones, cuando de edad se trata, pero no es
aceptable que sea menor a los 12 años (no obstante lo cual Suiza y Reino Unido
la fijan en 10);
2°) Es
recomendable que la edad se fije entre los 14 y los 16 años; y
3°) Los
Estados que ya han fijado una edad superior, siempre que sea superior a los 12
años, no deben bajarla (lo que se llama efecto cremallera).
- El debate
debería cerrarse aquí, aunque a nuestro ver quedan interrogantes pendientes: el primero, si cabe exigir a un
Estado que mantenga una edad y no la reduzca cuando, por otro lado, hay Estados
que tienen una edad inferior al mínimo exigible y no se les requiere que la aumenten,
que la lleven, siquiera, al mínimo de 12 años. La diferencia en el trato que
uno advierte en UNICEF cuando reclama a la Argentina que mantenga la edad de 16
años y no formula, pública y enérgicamente, su reclamo cuando hay países con
legislaciones más agraviantes, con edades inferiores al mínimo que se estima
razonable. Y el segundo, si esa exigencia de no reducir la edad de
responsabilidad penal es absoluta o cabe admitir la posibilidad de que se fije
una nueva edad, inferior a la actual, para que la intervención en conflictos de
ley penal prevenga el agravamiento de la inconducta con medidas razonables, es
decir en el marco de una nueva regulación que sea en su conjunto más
beneficiosa para el niño que la que tiene la actual.
-
Lamentablemente, debates como éste –que hoy ocupan a nuestra población- reciben
la fuerte influencia de los medios de prensa y su notable repercusión en los
distintos medios sociales. Parece haber una carrera en que disputan unos y
otros prometiendo medidas más severas y más prolongadas, hasta con riesgo de
asimilarlas a las penas para adultos. Hay una suerte de “populismo penal” que
lo favorece, al decir de Atilio Álvarez.
- El
retribucionismo o el neo-retribucionismo no se proponen la reinserción social
del adolescente transgresor, como sí se lo proponía de manera miope e
insuficiente el llamado tutelarismo. Lo que en cambio sí logra el
neo-retribucionismo es la neutralización del adolescente, que el paso del
tiempo (recuperando la libertad sin horizonte, después de la transgresión) lo
convierta finalmente en un sujeto penal pleno, y en “carne de cárcel”, o sujeto
a medidas alternativas que restringen derechos y se prolongan en el tiempo sine die.
- En
definitiva, y para cerrar estas consideraciones sobre la edad de
responsabilidad penal, establecemos las siguientes referencias: 1°) Cada Estado
mantiene su soberanía en lo concerniente a la legislación penal, y por
consiguiente al ámbito de aplicación de esa legislación, determinando la edad a
partir de la cual hay responsabilidad en materia de delitos; 2°) La
determinación de la edad está librada al criterio del legislador, pero ese
criterio debe nutrirse de estimaciones que resultan de la antropología, de las
neurociencias, de la psicología evolutiva, y sobre todo de la realidad social a
la que se aplica la legislación penal, los distintos espacios sociales, los
distintos territorios, las distintas vivencias colectivas, las particularidades
de las minorías, y los demás matices que cabe reconocer en una sociedad de
composición heterogénea y complejidad creciente; 3°) La determinación del
legislador no puede desconocer límites que la conciencia jurídica internacional
reconoce y acuerda como inherentes al resguardo de los derechos humanos, que en
esta materia lucen principalmente en la Observación General N° 10 del Comité de
Derechos Humanos con relación a la edad mínima que se fija en 12 años. Las
recomendaciones del Comité sobre la edad mejor y preferible, estimada en 14
años, y la preservación de la edad ya fijada cuando sea mayor al mínimo, deben
ser atendidas como tales, esto es como recomendaciones que el legislador tendrá
presente en el marco normativo establecido para la sociedad que debe ordenar.
-
Finalmente, algunos señalamientos en orden a uno de los documentos que tienen
como material de estudio para la semana en curso.
- La
Oficina contra la Droga y el Delito (UNODC) propone, desde el año 2014, una Ley
Modelo sobre Justicia Juvenil, a cuyo texto adosa un Comentario. Este documento
fue justamente aprobado ese año sobre la base de un proyecto que había
elaborado la experta austríaca Renate Winter, quien también integró el equipo
de la UNODC para definir el texto de referencia.
- Esta Ley
Modelo tiene consideraciones generales sobre la Justicia Juvenil, las que se
asientan en los principales principios, recomendaciones y preceptos
internacionales, como asimismo en la Observación General N° 10 del Comité de
derechos del Niño. Además se han contemplado normas y sistemas nacionales que
podían ser referentes al respecto.
- Con esta
Ley Modelo se quiere impulsar la instauración de una Justicia Juvenil en cada
país, dado que no todos la tienen, y propiciar la revisión de las normas
vigentes en la materia. Ningún país puede eximirse de crítica sobre el
particular, y algunos nada han previsto en la materia; no tienen una ley
específica como exigen los arts. 37 y 40 de la Convención.
- Sienta
principios y sintetiza normas muy variadas en la materia, proponiendo así un
texto que cada Estado puede adoptar. Lo original es que considera la intervención penal desde el primer momento.
- El texto
da opciones para la instauración de un nuevo sistema (no pretende uniformidad
en leyes, procedimientos e instituciones), pero sí promueve la revisión de las
regulaciones hoy existentes. Se puede utilizar una nomenclatura propia, con las
denominaciones que se prefieran (tribunal de niños, corte juvenil, tribunal de
adolescentes, juzgado de menores, etc.), pero siempre salvaguardando lo que se
estima esencial, lo que no puede faltar en favor de los derechos del niño en
conflicto de ley penal.
- El
documento brinda definiciones para los términos que utiliza, dado que es algo
que cambia en el tiempo. Por ejemplo, en Europa prefieren hablar de “tribunal
para niños” porque la denominación
“justicia juvenil” tiene connotaciones peyorativas. Aquí, en nuestra región,
pasa a la inversa, y preferimos hablar de “justicia juvenil” en lugar de
“tribunales de menores”.
- En cuanto
a los principios que deben sustentar la actuación del Estado, exige que las
leyes prevean una variedad de medidas no privativas de libertad para el
supuesto transgresor, evitándose en lo posible su encierro, que debe operar
como último recurso y por el menor tiempo posible.
- No puede
sorprender que esto sea lo primero, dado que está en los estándares internacionales
desde hace largo tiempo. Pide medidas ambulatorias, que las leyes deben
albergar.
- También
la Ley Modelo marca una clara preferencia por las alternativas al proceso
judicial mismo, como la mediación, las prácticas restaurativas, etc. En
definitiva, la remisión o diversión.
- Acerca de
las garantías procesales, están para asegurar al niño el respeto a sus derechos
durante la intervención judicial. Se trata de garantías que nos son harto
familiares porque nos hemos formado dentro de la prestigiosa escuela procesal
de Córdoba. Así, la presunción de inocencia, el derecho a ser informado siempre
sobre los cargos, el derecho a hacer el descargo, el derecho a interrogar los
testigos, a ofrecer pruebas, a defenderse en todas las etapas con asistencia
letrada, el derecho a juicio imparcial, a interponer recursos, a la agilidad en
el procedimiento, a tener intérprete, y sobre todo –desde un principio- a saber de qué se trata.
- La Ley
Modelo trasiega los cuatro principios axiales de la Convención: no discriminación
(migrantes, indígenas, niñas, discapacitados, LGTBI), interés superior (que el
juzgador evalúe todas las soluciones posibles y escoja la mejor en orden a sus
derechos); la vida (no a la pena de muerte, no a la condena perpetua, no a las
torturas y a las penas crueles, inhumanas o degradantes); y el derecho a ser
escuchado (en gran parte de su articulado).
- La Ley
Modelo es un documento internacional que está dirigido a los gobiernos y a los
legisladores, en primer término. También, por añadidura, a todos los operadores
del sistema de justicia juvenil en cada país (jueces, fiscales, abogados,
policías, trabajadores sociales, psicólogos, educadores sociales, guardias,
etc.). Pero un destinatario importante es el Ministro de Presupuesto, ya que
esto no se puede llevar adelante sin recursos suficientes. Y también –¿por qué
no?- a la Academia (profesores, estudiantes, etc.), que es la que descubrió que
la justicia juvenil es un tema importante.
- Hay temas
sensibles como la detención (por la violencia que muchas veces implica), la
prisión preventiva (muchas veces en condiciones inadecuadas, sin separación de
adultos, ausencia de higiene, falta de información a los padres), la defensa
(que debe recaer en persona de confianza), la privación de libertad de los
llamados internamientos).
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