Clase 9
(Martes 3/9)
·
El
juzgamiento de adolescentes con enfoque restaurativo
·
Las medidas
y sus estándares internacionales
I.- El
juzgamiento de adolescentes con enfoque restaurativo
- El tema que nos propone aquí la diplomatura no es
otro que una recapitulación de lo que hemos venido estudiando en clases y
documentos, y que ha llevado a los cursantes a formar opinión con entusiasmo en
los distintos foros.
- Si de recapitular se trata, lo hacemos a partir de
las semillas que hemos ido sembrando en los temas precedentes, y que ya van
germinando en una nueva concepción de la justicia penal juvenil.
- ¿Qué significa restaurar
en justicia? Pues no otra cosa que restablecer a cada uno en lo suyo, en lo
que le pertenece o lo corresponde, después que alguien ha quebrantado el orden
dispuesto por la naturaleza o por la ley (iusta
ex natura rei, iusta ex condicto,
S. Tomás de Aquino).
- Quien quebranta el orden, imponiendo su voluntad
como ley (Hegel), se da a sí mismo una fruición a expensas de los demás, sea
que su quebrantamiento recaiga en uno o en más.
- Nuestra visión individualista, hija del Iluminismo,
nos ha llevado a perder de vista que una transgresión, como ruptura del orden
establecido, impacta en todos los vínculos que lo constituyen, en todas las
personas y asociaciones de personas que están co-implicadas.
- Es por eso que su acción –por comisión o por
omisión- genera enseguida una reacción que comprende: reprobación, reproche y reclamo de satisfacción. En primer término, de parte del o de los
directamente ofendidos por la transgresión, que han visto afectado los suyo, su
bien particular. Y en segundo término, los demás que hay en su entorno, más o
menos amplio, que ven afectada la paz social como un bien común que resulta del
orden en la convivencia.
- Así tenemos perfilado el conflicto de ley penal, con
ribetes muy claros, y para superarlo se han implementado distintas vías, aunque
no con la misma eficacia.
- La satisfacción puede procurarse por imposición, tal como ocurre en la
justicia retributiva. Va desde los ofendidos hacia el ofensor, de manera
directa en la venganza o la llamada “justicia por mano propia”, o de manera
indirecta en la justicia institucional, jurisdiccional, la de los jueces.
- Pero a la satisfacción puede arribarse, también, por
composición,
y así sucede en la llamada justicia restitutiva. Va desde el ofensor hacia los
directamente ofendidos, como en la mediación, o hacia estos y los demás
afectados por la ruptura de la convivencia pacífica, como en las prácticas
restaurativas.
- La justicia restaurativa, a diferencia de la
retributiva, e incluso de la restitutiva por mediación, es integradora, o mejor reintegradora,
porque mira a la reconstitución de los lazos sociales dañados por el
quebrantamiento del orden y la paz social.
- En esa dirección, de la reprobación, y del reproche
consiguiente, surge la responsabilización
como respuesta. El transgresor cobra protagonismo desde la culpabilidad que
expresamente reconoce, no para pedir perdón acudiendo a la misericordia del o
de los ofendidos (lo que tampoco puede descartarse), sino para renovar su
pertenencia a la sociedad agraviada, expresar su voluntad de someterse a la ley
y sus consecuencias, restablecer el orden vulnerado.
- La responsabilización –cuyo núcleo radica en el
reconocimiento de culpabilidad que hace el transgresor- permite el encuentro de
distintas cosmovisiones: la propia, la de quienes han sido víctimas, y la de la
comunidad toda a través de sus representantes. El encuentro es muy importante
porque permite trascender ciertos estereotipos sociales que suelen subyace al
conflicto de ley penal, y desnuda la misma realidad del conflicto en toda su
dimensión, haciendo posible así un abordaje multilateral en que haya alteridad y empatía, en que cada uno de los involucrados reconozca al “otro” u
“otros”, y se abra con generosidad a armonizar su propia mira con las miras de
los demás.
- Del reclamo
de satisfacción que genera el delito resulta la reparación como un compromiso,
más encaminado a la reconciliación que a la indemnización. Mira más a la lesión
del orden jurídico, al atropello de los derechos y las libertades de los demás,
que a los daños materiales y morales que ha causado el delito, aunque debe
comprenderlo todo.
- En la reparación es más importante el esfuerzo que
el transgresor y sus allegados hacen para enmendar lo hecho, para dar muestras
acabadas de su propósito de resarcir o de devolver, que la reparación misma.
- La reparación debe guardar proporción con la
dimensión del hecho ilícito cometido, y particularmente con las circunstancias
del caso, tanto en lo que concierne a quien o quienes han sido víctimas como en
lo tocante a la sociedad que se ha visto conmovida o estremecida por el delito.
Las palabras y gestos que se pretenden, cualesquiera sean, no deben ser de
imposible cumplimiento o irrisorias en su significación.
- Del rechazo,
la reprobación y el reclamo de satisfacción surge la
reconstitución de los lazos sociales como un imperativo: el ofensor debe
revincularse con los demás de una manera activa, recuperar su lugar con la confianza y el respeto que ha perdido con su
delito. En la vinculación culminan la responsabilización y la reparación, a
modo de consecuencia y de coronación -más que de mero complemento- que fomentan
la adquisición de conciencia social, de pertenencia ciudadana, promoviendo la
integración social.
- Más fuerte es esta revinculación cuando la misma
víctima y los representantes de la sociedad afectada por el delito se muestran
dispuestas a considerar el grado de responsabilidad social que concurre con
frecuencia en el delito, y con mayor razón en el delito juvenil, así como a
reclamar la reparación social que las autoridades y servicios públicos pueden
brindar a quien ha incurrido en transgresión de ley penal y a sus seres
queridos con quienes comparte la cotidianeidad.
- Mientras la justicia retributiva es unidireccional porque impone, la
justicia restitutiva (mediación, prácticas restaurativas) conlleva reciprocidad porque compone. Si no hay
respuesta de los agraviados por el delito no puede haber composición: en la
mediación esto es, por lo general, dirimente, pero no lo es en las prácticas
restaurativas dado que la presencia de la comunidad afectada puede salvar la
ausencia de los directamente ofendidos en el conflicto.
- De lo que se infiere que, en tanto la justicia retributiva es una forma de la
justicia particular, porque ordena a
bienes particulares de una o más personas (aunque repercuta en lo social), y lo
mismo ocurre, por lo general, con la mediación,
la justicia restaurativa pertenece a
la justicia general, porque ordena al
bien común (aunque repercuta en los particulares).
- Apelando a una comparación, podemos decir que la
mediación sutura, cierra la herida entre dos o más integrantes del ente social,
mientras que las prácticas restaurativas curan, son herramientas sanadoras del
ente social. Esto así porque son integradoras,
convocando a todos los afectados, y porque son a la vez integrales dado que tienden a abarcar la totalidad del conflicto
que encierra el delito. No deben limitarse –como ya dijimos- a le lesión
jurídica que porta el delito sino a las múltiples lesiones jurídicas que
inciden –y a veces explican- en la mayoría de los delitos.
- La mediación y las prácticas restaurativas son
espacios de encuentro de quienes están en conflicto para brindar una solución
al conflicto. Ese encuentro no es espontáneo sino promovido a partir de ciertas
condiciones que lo favorecen. De allí la importancia de los mediadores, que se
han preparado en las técnicas de la mediación. Pero también la de los
facilitadores, cuando de prácticas restaurativas se trata.
- Hablamos de facilitadores porque las prácticas
restaurativas son muchas (conferencias familiares, círculos restaurativos,
círculos de paz, etc.) y han sido acuñadas por la espontaneidad y la
creatividad de quienes, a lo largo del tiempo, han creído que el conflicto en
el seno de una comunidad debe resolverse con recursos de la propia comunidad y
con miras a restablecer la paz mediante una acción integradora y no acudiendo a
la desintegración que implican el destierro o el encierro. Y sirven a esas
prácticas todas las personas suficientemente dispuestas para procurar el
encuentro entre quienes se hallan en conflicto de ley penal, para auspiciar un
curso de responsabilización, reparación y revinculación.
- Indudablemente el punto de partida debe estar en la
actitud favorable del transgresor. Se la puede estimular, pero no si niega su
culpabilidad y/o hay escasez de pruebas que permitan sostenerla razonablemente.
- Las prácticas restaurativas pueden tener lugar fuera
o dentro de un proceso judicial. Pueden operar como alternativas o como
concurrentes.
- Las alternativas son preferentes, ya que apartan el
conflicto del escenario judicial en algún momento –antes, durante o después del
juzgamiento-, operan ad extra y lo
administran por otra vía más apropiada a los interesados. Siendo exitosas las
gestiones, conducirán a una clausura del proceso judicial en la etapa en que se
encuentre.
- Las concurrentes operan ad intra, en cuanto fomentan la comunicación empática entre los
intervinientes, la responsabilización del sujeto a proceso en algún momento, la
reparación y la revinculación, antes o después de la sentencia, de cuyos
resultados cabe inferir la posibilidad de beneficios para aquél.
- Pienso que el primer facilitador debe ser el fiscal
o el juez, actuando ad intra en una
renovación del proceso judicial, y ad
extra en la promoción de una salida extraprocesal cuando es legalmente
posible. En esa dirección deben coincidir los integrantes de su equipo
judicial.
- Finalmente, en estas reflexiones sobre las prácticas
restaurativas, el facilitador debe propiciar siempre una circularidad que lleve
la comunicación de unos a otros sin exclusiones, como una manera de ir
profundizando la conciencia sobre el conflicto y sus implicancias para los
distintos interesados. Eso impulsará la madurez de la responsabilización en el
transgresor
II.- Las
medidas y sus estándares internacionales
- Jean Zermatten, que preside el Comité de Derechos del
Niño de ONU, nos dice que si hay algo que ha sido muy descuidado en materia
internacional, porque la Convención de 1989, habla muy poco sobre ellos, son
los derechos que asisten al joven en la ejecución de las medidas que dispone la justicia juvenil. Nosotros agregamos, porque
vale, las medidas que pueden convenirse en procedimientos alternativos al
proceso judicial, como la mediación o las prácticas restaurativas.
- Seguiremos anotaciones y reflexiones que ese
prestigioso referente de los derechos del niño hace sobre este tema.
- Cuando de medidas hablamos, no estamos refiriéndonos
aquí a los recaudos que un juez o tribunal puede tomar durante un proceso
judicial, u otros durante un procedimiento alternativo para generar condiciones
propicias a una solución del conflicto de ley penal.
- Cuando de medidas hablamos, sí estamos refiriéndonos
aquí a lo que se denomina protección, rehabilitación, curación, reintegración,
y por ende todas aquellas disposiciones que se adoptan al cabo de un proceso
judicial en favor del joven y que –se entiende- responden a la situación en que
se encuentra, que lo hace vulnerable y llama a ayuda, apoyo, atención.
- Son medidas que difieren de las sanciones o las
penas, de las que conllevan retribución, las que quieren hacer pagar al transgresor
un precio por su acción, sea de inhabilitación, de multa o de prisión.
- Muchas de estas medidas para protección,
rehabilitación, etc. pueden ser ambulatorias,
esto es que se pueden cumplir en libertad (probación, libertad vigilada,
asistencia educativa), pero hay otras que son residenciales, en cuanto se cumplen con permanencia en un hogar
alternativo al de origen, o en una institución, con duración de mediano o largo
plazo.
- Las medidas son discernidas por un juez o tribunal,
pero la ejecución puede competir al
mismo que las ha decidido o a un servicio bajo su dependencia, o incluso a otro
organismo que la misma ley determina. No la Convención, qué solamente fija
principios y objetivos, sino la ley del lugar que es la que debe hacer la
determinación, la especificación.
- Las sanciones son rígidas: tienen por lo común un carácter firme y definitivo una
vez impuestas. Las medidas, en cambio, son flexibles; es justamente algo que las distingue. Admiten, pues, su modificación para avanzar
desde lo más severo a lo más leve, o viceversa, como una manera de darles la
mayor eficacia en la finalidad que cumplen.
- La Convención no habla mucho de la flexibilidad en
las medidas, pero en su art. 40 dice que el tratamiento debe promover la
dignidad del niño y el sentido del valor.
- En el párrafo 4° habla de las medidas que el
legislador debe proveer para cuidados al niño (y no a modo de castigo) como
orientación, supervisión, asesoramiento, probación, internamiento familiar,
programas de educaci+on general y profesional, y otras soluciones no
institucionales.
- La Convención aboga por las medidas alternativas a
las penas y alternativas a lo que implique privación de libertad, medidas que
miren a las causas de la transgresión y no a los efectos.
- Siguiendo los mismos lineamientos generales de la
Convención, no deben discriminar, entendiendo por tal el trato diferente sin
razón que tantas veces golpea a las niñas, a los migrantes, a los que
pertenecen a minorías, pero también –y más entre nosotros- a los miserables, a
los desheredados de la vida, a los que no responden a ciertas expectativas
porque están en situación adversa, de graves carencias.
- Asimismo, las medidas deben decidirse con especial
consideración al interés superior en
juego, con vistas a la protección integral de los derechos en el caso concreto,
y después de oírse al niño y de procurarse su aceptación.
- En el cumplimiento de las medidas debe propiciarse
que el niño haga ejercicio de sus derechos de acuerdo a la evolución de sus
facultades, dado que él mismo debe ser actor en su propia recuperación.
- Cuando las medidas son residenciales, y salen de lo
común porque separan al niño de su entorno natural, deben ajustarse a
estándares internacionales que acotan y condicionan la privación de libertad.
En esa dirección, las Reglas de La Habana se aplican a todas las medidas
privativas de libertad, y los Estados deben respetarlas en sus lineamientos.
- En todas las medidas, ambulatorias o residenciales,
debe haber un plan individual, uno
para cada caso, porque el tratamiento debe ser individualizado. No todos los
niños hacen el mismo recorrido, y las medidas deben responder a lo que cada
caso exige para alcanzar el objetivo.
- Hay otros instrumentos internacionales como las
“Directrices para modalidades alternativas de cuidado de los niños” (año 2009),
en el 20° aniversario de la Convención, que sientan dos principios: necesidad y
adecuación.
- Otro instrumento es de “Quality 4 Children”, de la
Unión Europea, a instancias de ONGs, sobre la calidad que debe tener el cuidado
de los niños en medios alternativos a los de su familia biológica, y que sientan
estos requisitos: 1°) Sustentabilidad del tratamiento: estabilidad sin cambios
innecesarios; 2°) Referente adulto. Fijan además las condiciones de calidad en
cada una de las etapas, en orden a lograr la autonomía del niño. El texto se
puede leer en español
acudiendo
a este enlace: https://cms.aldeasinfantiles.es/uploads/2017/12/Quality4Children-Espana.pdf
- Yendo a la implementación de las medidas en sí, lo
primero que cabe advertir es que debe encarárselas con un enfoque sistémico. Esto quiere decir que debe haber una
intervención organizada y coordinada de varias instituciones que interactúan con el mismo objetivo.
- Concurren las instituciones del sistema judicial
(fiscales, jueces, etc.), pero a la vez instituciones fuera de ese sistema,
como el Ministerio de Educación, Ministerio de Salud, Ministerio de Servicios Sociales,
ONGs y otras organizaciones sin fines de lucro.
- La concurrencia de estas instituciones no garantiza per se el enfoque sistémico, sino que
hacen falta modelos de gestión que
lo garanticen, que le den a esa concurrencia organicidad y coordinación.
- El enfoque
sistémico debe ser a la vez restaurativo, con lo que queremos decir que
cada una de las instituciones comprometidas debe interactuar teniendo ese
objetivo.
- Hay principios que deben presidir la ejecución de
esas medidas:
1° Especialización. No bastan la
especificidad de las instituciones y la especialización de los operadores
judiciales sino que hace falta que esa especialización tiene que alcanzar a
todos los operadores de las instituciones concurrentes con las judiciales.
2° Flexibilización. Las modalidades y el
tiempo de ejecución de las medidas deben ajustarse al joven, y no el joven a
las modalidades y el tiempo. Hay que tener muy presente la aptitud de
adecuación que tiene una persona en su juventud.
3° Celeridad. La respuesta del sistema
debe estar conectada en tiempo con la infracción. Una respuesta tardía puede
ser inútil y contraproducente. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos insiste
al respecto. Debe haber disposiciones de aplicación subsidiaria para los casos
en que la respuesta no llega a tiempo: respuestas que diversifiquen, aminoren.
4° Participación de la comunidad. Para
favorecerlo, hace falta difundir los principios de la justicia juvenil, como
bien lo enfatiza el Consejo de Ministros de la Unión Europea. También los objetivos
y logros que tiene la Justicia Juvenil.
- Finalmente, las mismas sanciones penales deben estar
impregnadas de sentido restaurativo. Las privativas de libertad deben ser
excepcionales, según los estándares internacionales.
- Todas las sanciones deben tener un sentido educativo
para el joven, de transmisión de valores como lo exige el art. 40 de la
Convención sobre los Derechos del Niño. No sólo es importante la Observación
general N° 10 del Comité de Derechos del Niño sino el Tercer Protocolo de la Convención
que permite ir ante el Comité en salvaguarda de los derechos del niño cuando no
los protegen los tribunales nacionales.
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