Clase 10 (Martes 17/9)
·
Medidas no
privativas de libertad
·
Medidas
privativas de libertad
I.- Medidas no privativas de
libertad
- Nuestras últimas reflexiones, en esta Diplomatura, van
dirigidas a las medidas que pueden disponerse con mirada restaurativa en el
marco de un proceso judicial, o inclusive en el de un procedimiento alternativo
de justicia restitutiva. Medidas, y no sanciones penales, como dijimos al
hablar de los estándares internacionales en la materia.
- Tal cual
lo afirmábamos en oportunidad anterior, Las medidas deben estar presididas
siempre, tanto en su determinación como
en su ejecución, por un enfoque sistémico, esto es a partir de
una intervención organizada y coordinada de varias instituciones que
interactúan con el mismo objetivo.
- Esa
concurrencia en el enfoque debe comprender a los actores del sistema judicial,
en las distintas etapas y grados de su intervención, y a quienes operan desde
otras instituciones que proveen servicios de educación social, trabajo social, educación
formal, instrucción laboral y empleo, salud en sus distintas especialidades, organizaciones
de la comunidad y otras.
- Sin
embargo, la sola concurrencia no garantiza el enfoque sistémico sino que hace
falta un modelo de gestión que dé a
esos servicios organicidad y coordinación.
- Las
medidas deben sujetarse a ciertos principios o puntos de partida.
- El primer
principio a destacar es el de especialización,
y mira a la calificación profesional que deben tener los operadores,
cualesquiera sean las instituciones o servicios a que pertenecen, para
determinarlos y ejecutarlos. Quien dispone medidas, está acotando –y hasta
recortando- la vida de un niño para que satisfaga sus derechos. No puede
bastarse para ello con intuiciones personales, ni con preferencias personales
dentro de las opciones disponibles, sino que debe conocer la realidad concreta
en que el niño se encuentra y tener aptitud profesional para –a partir de ese
conocimiento- elegir, hacer cumplir,
modificar cuando sea necesario y hacer cesar siempre a tiempo, las medidas más
conducentes para que un niño se encamine hacia una vida plena.
- El
principio de flexibilización impone que las medidas tengan plasticidad, admitan
siempre ajustes en las modalidades y los tiempos de ejecución. No puede ser de
otra manera teniendo en cuenta la mutabilidad de las circunstancias en que se
halla el niño, pero sobre todo teniendo en cuenta la aptitud de adecuación que
caracteriza a la juventud. Como lo hemos dicho otra vez, no se dirige el niño
hacia la medida, sino la medida hacia el niño.
- El
principio de celeridad exige que la
respuesta esté conectada en tiempo con la infracción. Una respuesta tardía
puede ser inútil y hasta contraproducente. Detengámonos un momento en este
punto: Si hablamos de medidas urgentes o
provisorias, no habiendo sentencia, tienen que ser las indispensables
(proporcionalidad, mínima suficiencia) para evitar que un retardo acentúe la
vulneración de los derechos del niño (guarda, educación, salud) sin prejuzgar
sobre la transgresión que se le atribuye. Deben ser prontas y breves, en
atención a las circunstancias del caso. Si, en cambio, hablamos de medidas efectivas o definitivas,
mediando sentencia, deben llegar en tiempo tal que el niño las comprenda como
un llamado a reencaminarse, a reencauzarse, y por lo mismo deben guardar
correspondencia con la entidad y gravedad de la transgresión. El Tribunal
Europeo de Derechos Humanos insiste en que las medidas deben ser temporáneas, y
en que debe haber disposiciones de aplicación subsidiaria para los casos en que
la medida no llega a tiempo, diversificando, aminorando.
- Otro
principio es el de participación de la
comunidad. Para favorecer esta participación, sobre la que mucho énfasis
pone el Consejo de Ministros de la Unión Europea, hace falta difundir los
principios de la justicia juvenil, que empieza por ser “justicia” para todos
los interesados y no sólo los transgresores.
- Sobre la
implementación de las medidas, tomaremos como referencia lo que en esta materia
ha previsto Nicaragua con un sentido restaurativo. Partiendo de su Constitución
Política y del Código de Niñez y Adolescencia, la Corte Suprema de Justicia
–asesorada por la Fundación Terre des Hommes, ha dictado la Acordada N° 68 que
fija estándares y operativiza las medidas aplicables.
- Nicaragua
cuenta con una Oficina de Seguimiento de
Medidas, de índole administrativa. El Código de Niñez y Adolescencia fija
su dotación y asigna a sus informes trascendencia en la determinación de las
medidas, en su revisión, revocación y cese.
- El punto
de partida es la confección de un plan individual, tanto para los abordajes
residenciales como para los ambulatorios. Propuesto el plan a la autoridad
judicial, se toma la decisión que abre su ejecución.
- Para la
elaboración del plan se hacen, inicialmente, dos estudios: uno documental,
sobre lo que la sentencia misma dice y dispone;
y otro restaurativo, que discierne cuáles son los objetivos que el
adolescente se encuentra en condiciones de alcanzar tomando en consideración su
emplazamiento familiar y demás circunstancias de su cotidianeidad. Esto
justamente porque no se trata de elaborar un plan que sea costoso e infructuoso
para el Estado o la familia.
- El
realismo exige que, en la elaboración del plan, se tome en consideración el
entorno del adolescente, los elementos que van a coadyuvar: redes comunitarias,
centros comunitarios, profesionales disponibles.
- El plan
debe fijar un tiempo, y que éste sea acorde a lo que dice la sentencia. No
puede restringir derechos que no pueda restringir o no restrinja la sentencia
misma
- El plan
puede ser de medidas cautelares, de resguardo de derechos durante el proceso
(lo que nos permite inferir que el proceso puede prolongarse), pero el que aquí
nos importa es el que tiene ya un carácter efectivo o definitivo a partir de la
sentencia. El juez puede tomar en consideración el cumplimiento de las medidas
cautelares para la determinación de las definitivas., y hasta puede suceder que
no haya medidas definitivas si se han cumplido bien las cautelares (Esto último
genera dudas, ya que las medidas cautelares pueden estarse aplicando como
medidas definitivas sin sentencia).
- Los informes
corrientes son de seguimiento, y se
rinden periódicamente sobre la evolución en orden a los objetivos planteados.
- Hay medidas
que requieren un seguimiento especial.
Así sucede en casos de especial vulnerabilidad (adolescente gestante,
inmigrante, etc.), y de -conmoción social por el delito
- El
seguimiento de las medidas es variable: puede ir desde la simple verificación
de respeto de una prohibición hasta la supervisión de un abordaje terapéutico.
El plan individual debe referir con claridad y precisión cuáles son los centros
y servicios a los que el adolescente es derivado, porque de esos centros y
servicios se va a estar luego recibiendo la respectiva información. Puede haber
informes de incidencia, para hacer
conocer inobservancias, incomparecencias o alternativas que importen al
seguimiento, así como también puede haber informes de revisión que promuevan un replanteo de la batería de medidas que
integran el plan.
- También
son importantes los informes de traslado
que acompañan la derivación del adolescente de un servicio a otro, evitándose
que el conocimiento de su situación vuelve a fojas cero, y el informe final que ofrece la evaluación
para una resolución definitiva del caso, o para finalizar una medida o un
complejo de medidas.
- Cuando el
adolescente está sometido a una pluralidad de medidas, debido a la existencia
de una pluralidad de procesos judiciales que le conciernen, deben armonizarse
para establecer su cumplimiento simultáneo o sucesivo. Para esto, es
fundamental el auxilio que una Oficina de Ejecución debe prestar al Poder
Judicial.
- Muy
importante es el acompañamiento al
niño en la ejecución de las medidas, dado que la justicia restaurativa se
sustenta en dos ideas fundamentales: el alto apoyo a la persona menor de edad, y el alto control de esa persona menor de edad.
- Los
sistemas tradicionales carecen de control. Una suspensión del proceso a prueba
–por caso- continúa alegremente aunque haya incumplimiento de las condiciones.
Así lo apunta una magistrada de Costa Rica, y así lo podemos respaldar nosotros
desde nuestra experiencia argentina y cordobesa. Son los llamados sistemas negligentes, que suman a esa
negligencia en el control la que exhiben los padres en la contención, la del
estado en la escolaridad obligatoria, en la salud, en el trabajo precoz. Todo
es pura formalidad, sin verificación del cumplimiento de la medida. Nosotros
mismos, que en nuestra justicia penal juvenil damos tantas veces egresos a
prueba: ¿Con qué mecanismos contamos para controlar ese egreso a prueba?
- En
justicia restaurativa ese control toma el nombre de acompañamiento y es fundamental.
- Según la
misma magistrada, en Costa Rica la reiterancia en el delito, cuando hay
acompañamiento, cae al 3%. Es que humaniza el sistema y contribuye al
desarrollo social.
- II.- Medidas privativas de libertad
- Repasemos
estándares internacionales en las medidas residenciales o internamientos,
siguiendo una vez más a Jean Zermatten.
- La
comunidad internacional expresa su desconfianza y su preocupación sobre las razones y sobre las condiciones que hacen al internamiento.
Es lo que explica que se haya previsto un artículo específico en la Convención
sobre los Derechos del Niño. El artículo 20 se refiere, precisamente, al internamiento
subsidiario, cuando se den las
condiciones y sea absolutamente necesario dar resguardo al niño en sus
derechos, alejándolo del medio familiar.
- Ese
artículo prevé la internación como último recurso, ya que se refiere a otros
recursos que deben prevalecer (adopción, kafala islámica, hogares de
acogimiento).
- También
se refieren a ello los arts. 37 (inciso b sobre coerción judicial y penas) y 40
(apartado 4 sobre medidas) de la Convención cuando tratan de la justicia
juvenil, tomando en consideración que la internación priva de la libertad.
- Sobre los
estándares internacionales, hay dos que se citan con muy poca frecuencia: las “Directrices
sobre modalidades alternativas para el cuidado de niños” (ONU, 20/11/2009), y
los “Estándares para el cuidado de niños fuera de su familia biológica” (2007),
pero que son referentes en la labor del Comité de Derechos del Niño.
- Aunque
las “Directrices” no se refieren al internamiento, sus principios sí son
aplicables, y vale recordar los de necesidad
(cuando hay peligro para el niño o
para los demás, y el medio familiar no ofrece protección suficiente), adecuación (cuando guarda
correspondencia con las circunstancias en que el niño se encuentra en orden a
su interés superior), y respeto a los
derechos del niño (cuando es el único o el mejor medio disponible para
resguardar los derechos del niño).
- En cuanto
a los “Estándares” (conocidos como Quality
4 Children, año 2007), no gozan del mismo respaldo que las “Directrices”
pero son de uso común en la Unión Europea. Han surgido del trabajo concurrente
de tres organizaciones (FICE International, International Foster Care
Organización, y SOS Aldeas Infantiles) y se basan en 300 relatos infantiles recogidos.
- De estos
estándares de calidad resulta que el internamiento debe responder a un proyecto
educativo y regular cuidadosamente: 1°) Elección del lugar y notificación al
niño; 2°) Admisión, o tránsito de la familia al ámbito institucional; 3°)
Tiempo de estadía, en que el niño recupere la confianza; y 4°) El egreso, en su
preparación, ejecución y control. Todas sus previsiones, que se pueden hallar
en nuestro idioma, se sustentan en ciertos principios: 1) El niño es persona;
2) Debe dársele atención a su género; 3) Está llamado a la participación; 4)
Debe haber una implicación y una responsabilización de todos los actores
(importancia del trabajo en red); 5) El niño necesita de una persona como
referente; y 6) La internación debe ser sustentable en el caso (https://cms.aldeasinfantiles.es/uploads/2017/12/Quality4Children-Espana.pdf)
- Los
estándares y principios que hemos expuesto antes, como asimismo los
señalamientos en la determinación y ejecución de las medidas en un plan
individual de abordaje, y el acompañamiento como apoyo y control durante su
cumplimiento, rigen en la implementación de las medidas que privan de la
libertad, y con mayor estrictez por las restricciones que imponen al
desenvolvimiento de la persona y su autonomía, al ejercicio de sus derechos de
acuerdo a su discernimiento.
-
Justamente la iniciativa y la autonomía personal constituyen siempre metas en
los programas de los centros reeducativos. En las medidas ambulatorias se
aprende la libertad en libertad; en las residenciales, debe aprenderse la
libertad en contención (de donde resulta más apropiado hablar de medidas con
contención y no de medidas privativas de libertad). De las actitudes y valores
de los profesionales intervinientes va a depender que la responsabilización no sea
meramente culpabilizante, haciendo vivir la internación como una retribución
sin más, o restaurativa promoviendo la empatía, el descubrimiento del otro y su
dolor, etc.
- En esa
misma dirección, es muy importante que la medida residencial se cumpla con
participación. De los familiares del interno en el plan individual, en las
condiciones y los objetivos. De los adolescentes en la elaboración de las
normas de convivencia en el centro de internamiento. Todos aunados en el camino
de reintegración del joven transgresor.
- Sabemos
que las medidas privativas de libertad son excepcionales. Entre muchas razones
que hay para ello, una no menos importante es la vulnerabilidad de derechos que
viven los menores de edad en ámbitos de los cuales no pueden externarse
por propia voluntad. Para empezar, por la presión de otros niños,
e incluso de adultos también privados de libertad (claramente en los puntos de
concentración forzosa de migrantes), que conlleva riesgo para su integridad
física. Pero también, y no poco importante, porque el niño confinado tiene
tendencia a desarrollar otros trastornos incluyendo desapego, depresión, estrés
postraumático.
- La única
manera de neutralizar esto es tener equipos multidisciplinarios y educadores
que los ayuden a reflexionar, a desarrollarse, más que a sentarse a esperar que
llegue la sentencia o que ésta quede cumplida para volver a lo mismo de antes.
- Los
órganos de monitoreo son muy importantes para prevenir abusos y malos tratos en
estos lugares, con controles y visitas que pueden ser molestos pero útiles.
- Son muy
importantes los controles médicos, de psiquiatría y de pediatría, pero más lo
es abogar por el pleno respeto de los derechos durante el cumplimiento de la
medida residencial, particularmente cuando de niñas se trata.
- Un tema
muy delicado es siempre el de las torturas u otros tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Hay dos momentos de mucha exposición: el de la aprehensión
policial y el de la derivación a un centro de internación.
- En cada
país –y hasta en cada región del país- se desarrollan propios medios de tortura
con la pretensión de permanecer invisibles. El Dr. Luis Pedernera, que preside
el Comité de Derechos del Niño del Uruguay, por caso, nos dice que en ese país
los golpes, el colgamiento, la descarga eléctrica, el ahogamiento que llaman
“Submarino”, el “empaquetamiento” (posición corporal forzada con grillos o
esposas) o los “cinco minutos” (lucha entre detenidos) son los malos tratos
prevalecientes.
- Otros
tratos degradantes son las requisas de lugares, cuando se destruye lo poco que
tiene el joven alojado, las requisas corporales del mismo o de sus visitas con
propósito de humillar, el aislamiento solitario en celdas oscuras, húmedas, sin
contacto con otras personas, práctica que ONU equipara a tortura.
-
Corrientemente ocurre que la Administración niega, y acude a la descalificación
de quien denuncia. La investigación judicial, por su parte, suele quedar en lo
meramente formal, ritual, haciendo inefectivas las averiguaciones y paralizando
las actuaciones. La impunidad resultante genera temor a represalias y
desalienta las mismas denuncias ante la reiteración de episodios violentos. No
hay asistencia ni reparación para quien es víctima de estos atropellos.
- Las leyes
deben restringir al mínimo posible el contacto de los menores de edad con el
personal policial, y los tribunales deben ser amigables, mantener comunicación
frecuente con los que quedan en centros de internamiento y permanecer siempre
atentos a cualquier alerta que pueda llegar, cualquiera sea la vía, teniendo en
cuenta la indefensión en que se encuentra quien es victimizado en uno de esos
centros. Deben actuar con una lógica diferente a la que hoy impera: “nadie les
creerá”.
- Finalmente,
consideraciones especiales para los adolescentes internados que son padres.
-
Generalmente no se pregunta a los adolescentes si son padres, cuando hoy es
probable que así sea con arreglo a pautas culturales dominantes en el medio
social del que proviene la gran mayoría de los y las jóvenes que están en
conflicto de ley penal. Esto es variable de país a país, y de región a región:
Por caso, se afirma que en Inglaterra es cinco veces más probable que el
adolescente transgresor sea progenitor que en el resto de la Comunidad.
- En
ocasiones, puede tratarse de niños pertenecientes a minorías en que el
matrimonio y la paternidad se dan a edad temprana. Y hay que ayudarlos en su
función parental, como lo hace Croacia con la minoría rumana, tanto en adultos
como en niños.
- Un
problema es el de las adolescentes que están privadas de libertad. Como están
en minoría, hay países que consideran innecesario habilitar instalaciones
especiales y las envían a establecimientos o lugares para adultos. ¡Ni se toma
en cuenta cuántas están embarazadas o ya son madres!
- En
América Latina hay programas especiales para que las mujeres privadas de
libertad puedan tener a sus hijos consigo. Se menciona a la Argentina como uno
de esos países que tienen programas, aunque se toma en cuenta el sistema
federal y no lo que ocurre en cada provincia, en que las carencias suelen ser
frecuentes.
- Las
adolescentes madres que están privadas de libertad: ¿deben tener a sus hijos
consigo? Dado que hablamos de niños recién nacidos o de muy corta edad, hay que
ampliar la pregunta: ¿Deben estar esas adolescentes privadas de libertad? Y en
caso afirmativo, ¿Deben tener a esos niños consigo?
- En
respuesta a lo primero, siempre hay que tener presente que la privación de
libertad es último recurso, y que debe prevalecer en todo el interés superior
en juego, por lo que la falta de domicilio o la imposibilidad de pagar fianza
no pueden ser obstáculos para que la joven madre cumpla su medida en forma
ambulatoria.
- Hay
casos, sin embargo, en que la internación es inevitable. Y entonces surgen
múltiples interrogantes en torno al niño recién nacido o de corta edad. El
registro de su nacimiento, la lactancia, el gateo, etc. plantean necesidades de
servicios, de espacios, de higiene no siempre disponibles.
- La única
recomendación posible es la medida ambulatoria. Las otras traerán siempre
inconvenientes, cualesquiera sean las comodidades disponibles.
No hay comentarios.:
Publicar un comentario